Juve-Awards 2010

Publiziert am 26. August 2010 von David Klein

Die Nominierten für den diesjährigen Juve-Award stehen fest. Zur Gesamtliste aller Kategorien und möglicher Preisträger geht es hier.

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Wehrübende Selbstständige und die Unterhaltssicherung

Publiziert am 22. Juli 2010 von David Klein

Wehrübende Selbstständige erhalten für die Zeit der Abwesenheit einen finanziellen Ausgleich nach dem Unterhaltssicherungsgesetz für die Einbußen, die sie aufgrund der Wehrübung erleiden.

Nun hat das Bundesverwaltungsgericht aber klargestellt, dass die Betriebsausgaben – also die laufenden Kosten für die Zeit der Wehrübung wie Miete etc. – nur dann erstattet, wenn in der Betriebsstätte der Betrieb auch wirklich ruht.

Im Ausgangsverfahren (BVerwG 6 C 1.09) klagte ein Arzt auf Erstattung der Betriebsausgaben, die er während einer neuntätigen Wehrübung für seine Praxis hatte zahlen müssen. Der zuständige Landkreis hatte diese Zahlungen verwehrt, da in der Arztpraxis während der Wehrübung die Arzthelferinnen des Klägers ihre Tätigkeit weiter ausübten. Das Gericht führte dazu an:

Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes können gemäß § 13a Abs. 3 USG entfallende Einkünfte nur entschädigt und entstandene Betriebsausgaben nur erstattet werden, wenn der Betrieb oder die Praxis ruhen, also auf ihr weiteres Funktionieren gerichtete erwerbsbezogene Arbeiten nicht ausgeführt werden. In dem zu entscheidenden Fall wiesen die Tätigkeiten der Arzthelferinnen jedoch einen solchen Erwerbsbezug auf. Vor diesem Hintergrund liegt in der Nichterstattung der Betriebsausgaben auch keine besondere Härte im Sinne des § 23 Abs. 1 USG. [Quelle: Pressemitteilung des BVerwG 65/2010, BVerwG 6 C 1.09 vom 21. Juli 2010]

Gerde bei Praxisgemeinschaften – wie im vorliegenden Fall – ist daher bei gemeinsam genutzten Empfangs- oder Hilfskräften genau zu trennen, welche Arbeiten für welchen Betriebsinhaber ausgeübt werden.

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Böses Internet

Publiziert am 8. Juli 2010 von David Klein

Am heutigen Donnerstag soll der Bundestag über einen Gesetzentwurf der SPD-Bundestagsfraktion (BT-Drs. 17/2409) beraten, mit der sogenannte “Kostenfallen” künftig ihren Schrecken verlieren sollen.

Kostenfallen arbeiten nach dem immer gleichen Prinzip: es wird eine entgeltliche Leistung angeboten, die man anderenorts kostenlos bekäme, wobei der Leistungsempfänger die Entgeltlichkeit nicht auf den ersten Blick erkennen kann. Die tatsächlichen Kosten werden in der Regel im Kleingedruckten versteckt. Zahlt man auf Aufforderung des Kostenfallenbetreibers nicht, wird das altbekannte Programm von Drohbriefen bis zum Inkassobüro durchgezogen. Wer unter diesem Druck zahlt, kann sein Geld zwar zurückfordern oder einklagen – wenn überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sein sollte, eine Anfechtung oder auch eine Widerrufserklärung möglich ist -, steht aber auf verlorenem Posten, wenn er das Geld an eine Gesellschaft im Ausland gezahlt hat (siehe auch die Übersicht des BMJ).

Wer Kostenfallen und ihre Arbeitsweise bzw. Erscheinungsform kennt, ist in der Regel davor gefeit, unliebsame Überraschungen im Briefkasten in Form einer Zahlungsaufforderung zu erleben. Schlecht sieht es aus, wenn der umtriebige Filius oder die shoppingsüchtige Filia den elterlichen Computer nutzt: diese Zielgruppe gilt zwar als äußerst vertraut mit den digitalen Medien, versagt aber angesichts verlockender Tests und Spiele hinsichtlich der Folgenabschätzung eines Vertragsschlusses im Internet. Unaufgeklärte Eltern zahlen dann zähneknirschend und ziehen den Betrag postwendend vom Taschengeld wieder ab.

Der nun auf dem Tisch liegende “Lösungsvorschlag” der SPD mutet an wie ein Streich aus Schilda: ein großer Button soll Heilsbringer in der bösen Internetwelt sein. Der große Button muss den tatsächlichen Preis der versprochenen Leistung zeigen und vom Leistungsempfänger angeklickt werden, damit ein wirksamer Vertrag zustande kommt. Ursprünglich sollte die Buttonlösung auf EU-Ebene eingeführt werden, stolperte aber über den dort versammelten Sachverstand. Nun soll schnell eine nationale Lösung wie ein Schutzpanzer den herumirrenden Verbraucher vor den bösen Kostenfallen bewahren. Dazu soll § 312e um Absatz 1a ergänzt werden:

(1a) Der auf eine entgeltliche Gegenleistung gerichtete Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr wird nur wirksam, wenn der Verbraucher vor Abgabe seiner Bestellung vom Unternehmer einen Hinweis auf die Entgeltlichkeit und die mit dem Vertrag verbundenen Gesamtkosten in deutlicher, gestaltungstechnisch hervorgehobener Form erhalten und die Kenntnisnahme dieses Hinweises in einer von der Bestellung gesonderten Erklärung bestätigt hat. [Quelle: BT-Drs. 17/2409, S. 3]

Der geneigte Jurist wischt alle tatsächlichen Bedenken beiseite (ein windiger Betreiber einer Website mit Kostenfalle wird auch trotz § 312e Abs. 1a-E BGB nicht auf die Idee kommen, so einen Button tatsächlich einzubauen, man ist ja auch vorher abmahnresistent gewesen und hat sich nicht darum geschert, ob ein wirksamer Vertragsschluss vorlag, bevor man Geld eintreibt) und schaut sich die Norm selbst an, wie sie geplant ist. Ein Vertrag wird nur wirksam, wenn also der Verbraucher den Hinweis erhalten und die Kenntnisnahme des Hinweises bestätigt hat. Moment. Wo ist da der Vertrag? Auf dem Zeitstrahl sieht das so aus:

Abgabe Angebot Verbraucher durch Klick auf den Button “bestellen” –> gesonderte Erklärung & Zustimmung –> Annahme durch Unternehmer, regelmäßig durch Bereitstellen bzw. Lieferung des Kaufgegenstands bzw. der Dienstleistung

Statt auf die Wirksamkeit des Vertrags abzustellen, wäre es also sinnvoller (und systemkonform, siehe § 312e Abs. 1 BGB), den Beginn der Widerrufsfrist an den gesonderten Hinweis zu knüpfen. Ansonsten ist die geplante Neuregelung genau das, was schon die EC-RL nicht wollte: eine Sonderregelung zum Vertragsschluss im Internet (siehe Art. 11 EC-RL). Und im Übrigen auch überflüssig.

Wie auch immer: Aufklärung bringt mehr als ein komischer Button, der allein die seriösen E-Commerce-Betreiber belasten wird. Was übrigens schon jetzt möglich ist, zeigt diese hübsche Übersicht des VZBV.

Nachtrag
Mit Entsetzen muss ich einen Bericht bei RP-online lesen, der vor Fehlern nur so strotzt. Insbesondere die Ratschläge, die man dort findet, können sich als gefährlicher Bumerang erweisen, insofern stimme ich der Einschätzung von Leser RA Stefan Richter zu.

Sollte man tatsächlich in eine Kostenfalle getappt sein, verbietet es sich etwa, per Einschreiben auch noch die tatsächlichen Umstände des “Vertragsschlusses” schriftlich gegenüber dem Fallensteller zu bestätigen. Wenn man schon unbedingt etwas verschicken will, dann sollte der Tatsachenvortrag, der mit der Zahlungsaufforderung eingegangen ist, in jedem Fall bestritten werden und sich das Vorbringen im Übrigen auf einen hilfsweisen Widerruf nebst Anfechtung gestützt werden – wie ein solches Schreiben konkret aussieht, erklärt der Anwalt des Vertrauens.

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Haftung für offene WLANs – Volltext verfügbar

Publiziert am 3. Juni 2010 von David Klein

Das Urteil des BGH vom 12. Mai 2010 – I ZR 121/08 (Sommer unseres Lebens) ist nun im Volltext verfügbar (wenn auch noch nicht offiziell auf den Seiten des BGH selbst).

Die Entscheidung verliert zur Deckelung von Abmahngebühren nach § 97a Abs. 2 UrhG kein Wort. Auch weiterhin darf also trefflich gestritten werden, ob und wann nun bei 100 EUR (plus Steuer und Auslagenpauschale) Schluß ist (siehe dazu auch Alexander Schultz auf palawa.de).

Die Entscheidung enthält aber ein paar andere interessante Passagen. Faszinierend ist etwa die Begründung, warum der BGH annimmt, dass – trotz der Einlassung des Beklagten, er habe das WLAN-Modul des Routers nicht eingeschaltet gehabt – der WLAN-Zugang offen gewesen sei:

Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auf der Gunrdlage der von der L. AG ermittelten IP-Adresse festgestellt, dass ein außenstehender Dritter den WLAN-Anschluss des Beklagten für die das Verwertungsrecht der Klägerin verletzenden Handlun benutzt hat. [...] Vielmehr konnte das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf die landgerichtlichen Feststellungen im Hinblick auf die von der Deutschen Telekom AG erteilten Auskunft davon ausgehen, dass der WLAN-Zugang des Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt aktiviert war. [Quelle: Urteil des BGH vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08 Rn. 26 und 30]

Wie will die Telekom oder die “L. AG” nachweisen, dass ein Zugang über WLAN und nicht per LAN erfolgte? Und wie wäre der Schutzmaßstab zur Sicherung eines LAN-Ports an einem Router nach Ansicht des BGH dann gewesen? Mir ist die Ursächlichkeit der Rechtsverletzung durch ein Unterlassen des Anschlussinhabers schleierhaft, wenn die für die Rechtsfrage wesentlichen Tatsachen offenbar gar nicht vorgetragen wurden und allein auf Spekulationen beruhen.

Der BGH stellt an anderer Stelle klar (Rn. 34), dass auch der Zugang zum Router (also nicht die Verschlüsselungs-Passphrase) nach den üblichen Sicherheitsstandards erfolgen muss. Im vorliegenden Fall also ein Schutz über ein sicheres Passwort. Damit erfolgte eine Klarstellung der insoweit missverständlichen Pressemitteilung.

Insgesamt bleibt es dabei, das Urteil ist wenig überraschend sondern gewohnte Kost.

Nachtrag
Womit ich immer noch nicht so viel anfangen kann, ist der Hergang der ganzen Geschichte. Der Beklagte verteidigt sich schließlich damit, dass sein Router durch eine WPA-Verschlüsselung (!) gesichert war. Ungesichert (bzw. nicht ausreichend gesichert) war der Zugang zum Router selbst.

Als technischer Laie stellt sich mir die Frage, wie man einen mit den werksseitigen Standardeinstellungen gesicherten Router mit dynamischer IP ohne eigenen WLAN-Datenverkehr “cracken” kann. Auf die Admin-Oberfläche komme ich ja nicht so einfach, dafür müsste ich im Intranet des Routers zugegen sein. Da hin komme ich aber nur per LAN (ging aber nicht, Raum mit Router war zugangsgesichert) oder per ungesichertem WLAN (was hier aber ebenfalls nicht der Fall war), um mir dann den Zugang zum WLAN freizuschalten (bzw. den Schlüssel zu ändern). Das Berufungsurteil gibt leider auch nicht mehr Informationen her – weiß jemand mehr?

Update
Das Urteil ist jetzt im Volltext auch auf den Seiten des BGH verfügbar.

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Normalität in NRW

Publiziert am 24. Mai 2010 von David Klein

Nachdem das Jahr 2008 in NRW mit erstaunlich guten Examensergebnissen im Assessorexamen überraschte, beruhigen die Zahlen für 2009 ein wenig und lassen das Pendel (ein kleines Quentchen) zurückschwingen: die Durchfallquote nähert sich vorsichtig der Viertel-Marke (23,4%, +1,46), während die Zahl der Prädikate von über 20% 2008 auf 17% in 2009 gesunken ist (-3,06).

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Keine Sonderrechte für den Online-Handel

Publiziert am 18. Mai 2010 von David Klein

Die Bundesregierung sieht im Bereich der Verfolgung lauterkeitsrechtlicher Verstöße im Online-Handel zur Zeit keinen Bedarf, gesetzgeberisch tätig zu werden. Nach ihrer Ansicht hat sich das Mittel der Abmahnung als wirksam erwiesen (Antwort der Bundesregierung Drs. 17/1585). Ganz anderer Meinung ist die SPD-Bundestagsfraktion: sie erkennt eine “Missbrauchspraxis” im Bereich wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen und sieht dafür drei Gründe. Eine Vielzahl verschachtelter Vorschriften, einfache Zugänglichkeit der Webseiten und fliegender Gerichtsstand erleichtern spezialisierten “Anwaltskanzleien und Unternehmen [...] über die Anwaltskosten Einnahmen zu generieren”.

Die Lösung der SPD ist ganz einfach: eine zu § 97a Abs. 2 UrhG entsprechende Regelung solle die Abmahnkosten deckeln. Mit Verlaub: das ist rechtspolitisch vollkommener Unsinn. Denn bei den hier im Raum stehenden Rechtsverletzungen handelt es sich gerade nicht um Delikte “außerhalb des geschäftlichen Verkehrs”.

Einmal mehr wird deutlich, dass eine – vorsichtig ausgedrückt – verschobene Wahrnehmung der Realität Aktionismus hervorruft. Der “Böse” ist nicht derjenige, der als Rechtsverletzer auftritt, sondern derjenige, der diese Verstöße abmahnt.

Bei 52 Prozent der Händler haben die Abmahnungen erheblichen finanziellen Schaden verursacht; für 10 Prozent war der Schaden sogar existenzbedrohend. [Quelle: Kleine Anfrage der SPD-Bundestagsfraktion Drs. 17/1447]

Ursache und Wirkung werden hier schlicht umgekehrt. Dank des Internets ist es ohne große finanzielle Mittel möglich, einen eigenen “Laden” zu eröffnen, am Geschäftsleben teilzunehmen. Diese niedrige Marktzutrittsschwelle sorgt dafür, dass all diejenigen, die bisher zur Anschubfinanzierung bei ihrer Bank mit einem Geschäftsplan vorstellig werden und zumindest die ersten Jahre finanziell und konzeptionell vorplanen mussten, heute mit Muttis Erspartem und einem Webshop-Bausatz Waren und Dienstleistungen weltweit anbieten können. Die Gewinnmargen sind in vielen Bereichen niedrig, viele Produkte lassen sich nur über entsprechende Absatzzahlen existenzschaffend vertreiben. Wenn aber Unkenntnis und Sparzwang aufeinandertreffen, dann sind Rechtsverstöße vorprogrammiert. Spart sich ein Webshopbetreiber z.B. die Prüfung seiner selbstgezimmerten und -kopierten AGB durch einen kundigen Rechtsanwalt, dann sind seine Kunden im schlimmsten Fall bei fehlerhaften Waren “rechtlos”. Beschränkt ein Händler etwa im Fall eines Mangels die Gewähleistung (“Im Fall eines Sachmangels kann der Kunde binnen 14 Tagen kostenlos Ersatz erhalten. Dieses Recht erlischt, wenn der Kunde nicht unmittelbar nach Empfang des Artikels den Mangel gegenüber dem Händler anzeigt. Ist Ersatz nicht möglich, so serhält der Kunde eine Gutschrift auf seinem Kundenkonto.” – sinnerhaltend gekürzt aus diversen Webshops zusammenkopiert), so müsste ein Verbraucher seine Rechte kennen, die verwendete Klausel auf ihre Wirksamkeit prüfen und anschließend gegenüber dem Händler seine Ansprüche artikulieren und durchsetzen. Wohlgemerkt: nicht der Händler, der “starke” Geschäftspartner mit Vorkasse ist in der Verantwortung, sondern der “schwache” Verbraucher. Dadurch spart dieser Händler nicht unerhebliche Beträge (selbst kundige Verbraucher werden bei niedrigpreisigen Artikeln lieber in den sauren Apfel beißen als eine Auseinandersetzung zu suchen) und kann sich so einen Vorteil gegenüber dem korrekt handelnden Konkurrenten sichern. Dieser hatte nicht nur die höheren Startkosten (Prüfung der verwendeten AGB durch einen kundigen Anwalt), sondern auch die höheren laufenden Kosten (Abwicklung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Kunden, Durchsetzung seiner Regressansprüche gegenüber dem Hersteller). Die höheren Kosten muss dieser Händler in Form höherer Preise an seine Kunden weitergeben. Nimmt man solchen Händlern nun das Recht, die Rechtsverletzer abzumahnen, geht dies auf Dauer zu Lasten der Verbraucher, weil die ehrlichen Händler nicht überleben können.

Die “Vielzahl verschachtelter Vorschriften” nennt die SPD leider nicht. Typisch sind Abmahnungen wegen Verstoß gegen die Impressumspflicht, fehlerhafte AGB, Verletzung gewerblicher Schutzrechte (flankierender Leistungsschutz), falsche Preisauszeichnungen oder andere direkte Wettbewerbsverstöße aus dem UWG in Bezug auf Werbung oder eine der “schwarzen Klauseln”. Dies betrifft gerade mal eine Handvoll von Regelungen.

Die einfache Zugänglichkeit der Websiten und der fliegende Gerichtsstand sind die “Kehrseite” der weltweiten, einfachen Erreichbarkeit des Shops und der unschlagbar günstigen Verbreitung des Angebots ohne persönliche Beratung. Wer diese Vorteile nutzen will, muss eben die “Nachteile” in Kauf nehmen. Spannend wäre ja mal, ob ein Händler mit einem ausdrücklichen Ausschluss von Hamburger Besuchern seines Shops ein für ihn ungünstiges Forum-shopping vermeiden könnte.

Wie sieht es die werte Leserschaft? Ist das Instrument der lauterkeitsrechtlichen Abmahnung bewährt und für den Rechtsverletzer kostensparend (der Konkurrent könnte ja auch klagen) oder die sprichwörtliche Kanone, mit der man auf Spatzen schießt?

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Störerhaftung – nichts Neues aus Karlsruhe

Publiziert am 12. Mai 2010 von David Klein

Die heutige Entscheidung des BGH (Urteil vom 12. Mai 2010 – I ZR 121/08) ist weit weniger spektakulär, als vermutet. Im Ergebnis schließt sich der BGH der wohl herrschenden Meinung an und bejaht für Betreiber offener WLANs eine Störerhaftung bei Rechtsverletzungen über den geöffneten Zugangspunkt. Dies entspricht der Rechtsprechung u.a. des LG Hamburg und des OLG Düsseldorf sowie den Grundsätzen, die seit jeher für die Haftung des Anschlussinhabers eines herkömmlichen Anschlusses gegolten haben. Wer einen Anschluss Dritten öffnet, haftet eben dafür, dass kein Unfung damit angestellt wird – so weit die Absicherung gegen solchen Unfung eben möglich ist. Einzig interessant ist daher der auferlegte Umfang der Sicherungspflichten, die der Betreiber des WLAN beachten muss. Nach Ansicht des BGH reicht dafür bereits

die Einhaltung der im Zeitpunkt der Installation des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen [Quelle: Pressemitteilung des BGH Nr. 101/2010]

Mit anderen Worten: ein privater Betreiber eines WLAN muss nicht Sorge dafür tragen, dass er ständig auf dem neuesten Stand der Technik ist. Was genau der BGH mit der Passwortsicherheit meint, die er fordert, bleibt dem Volltext des Urteils vorbehalten. Sinn macht eigentlich nur der Schlüsseltext für die Verschlüsselung des Funkverkehrs. Das Beruhigende an der Entscheidung ist eigentlich, dass der BGH die Argumentation aus “Halzband” (BGH, Urteil vom 11. März 2009 – I ZR 114/06) nicht aufgegriffen hat.

Für die anstehende FON-Entscheidung hat der BGH sich offenbar aufgehoben, dazu Stellung zu nehmen, ob der Betreiber eines offenen WLANs grundsätzlich als TK-Diensteanbieter zu behandeln ist. Der dem heutigen Urteil zugrunde liegende Sachverhalt jedenfalls hätte eine Beschäftigung mit dieser Frage wohl nur am Rande zugelassen.

Für die Frage, ob § 97a Abs. 2 UrhG auf typische Filesharerfälle anwendbar ist oder nicht, hat der BGH -entgegen anderslautender Jubelstürme – wohl nicht Stellung bezogen. Denn das für erhöhte Abmahngebühren notwendige Merkmal des “geschäftlichen Verkehrs” gründet nicht im Betrieb des WLANs, sondern auf der Verbreitung des urheberrechtlich geschützten Werks in Tauschbörsen mit mehreren hunderttausend Nutzern (und damit dem Upload an eine unüberschaubare Zahl von Rechtsverletzern). Vielmehr hat der BGH klargestellt, dass § 97a Abs. 2 UrhG eben auch für die Störerhaftung gilt – daran zweifeln konnte man mit etwas Sachverstand aber eigentlich nie. Das Geschäft mit Massenabmahnungen ist also mitnichten “ausgehebelt”.

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Urheberrechtsabgabe nur eingeschränkt zulässig

Publiziert am 11. Mai 2010 von David Klein

Generalanwältin Verica Trstenjak hat in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache C-467/08 die Ansicht vertreten, dass Abgaben für Privatkopien nur auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Wiedergabe erhoben werden dürfen, die mutmaßlich für die Anfertigung von Privatkopien verwendet werden. Die Rechtssache C-467/08 betrifft die spanische Verwertungsgesellschaft SGAE, die u.a. auf DVD-Rohlinge und MP3-Geräte pauschal eine Abgabe erhebt (Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) ./. PADAWAN S. L.).

Generalanwältin Trstenjak ist der Meinung, dass zwischen der Nutzung des Rechts und dem entsprechenden finanziellen Ausgleich für Privatkopien ein hinreichend enger Zusammenhang bestehen muss. Entscheide sich ein Mitgliedstaat, wie Spanien, für ein Ausgleichssystem in Form einer Abgabe auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Wiedergabe, könne diese Abgabe nur dann als mit der Richtlinie konformes Ausgleichssystem für Privatkopien angesehen werden, wenn die Anlagen, Geräte und Medien mutmaßlich zur Anfertigung von Privatkopien benutzt würden. Die Vergütung, die den Rechtsinhabern infolge der unterschiedslosen Anwendung einer solchen Abgabe auf Unternehmen und Freiberufler, die erfahrungsgemäß Geräte und Datenträger zur digitalen Wiedergabe zu anderen Zwecken als dem des privaten Gebrauchs erwürben, zugesprochen werde, stelle keinen “gerechten Ausgleich” im Sinne der Richtlinie dar. [Quelle: Pressemitteilung des EuGH Rs. C-467/08]

Die Entscheidung des EuGH dürfte interessant werden.

Nachtrag
Ich krame noch einmal eine alte Leseempfehlung aus: Wiesemann, Die urheberrechtliche Pauschal- und Individualvergütung für Privatkopien – hier erhältlich.

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Thierse, blockier se?

Publiziert am 7. Mai 2010 von David Klein

Darf man als Bundestagsvizepräsident eigentlich auf der Straße sitzen? Der Berliner Innensenator Körting, der seinen Laden nicht so blendend im Griff hat, sah seine Gelegenheit gekommen, die berühmt-berüchtigte sozialdemokratische Solidarität zu demonstrieren: die Sitzblockade sei eine “rechtswidrige Handlung” – der promovierte Jurist und ehemalige Staatsanwalt beantwortet diese Frage also kategorisch mit “nein”.

Wirklich? Die ermittelnde Staatsanwaltschaft hat mein volles Mitleid. Denn ganz einfach ist der Sachverhalt nicht. Offenbar ist von folgender Konstellation auszugehen: die angemeldete Demonstration (in Deutschland braucht eine Demonstration keine Genehmigung, Art. 8 Abs. 1 GG, § 14 VersG) wurde auf ihrem Routenweg durch die Polizei begleitet, angeführt von Einsatzfahrzeugen an der Spitze. Spontane Gegendemonstrationen stellten sich der Demonstration in den Weg. Die Teilnehmer dieser Gegendemonstrationen wurden aufgefordert, die Straße zu räumen, als nächste Eskalationsstufe wurden “Platzverweise” ausgesprochen und die Gegendemonstranten durch die Polizei weggeführt. Auch die Gegendemonstranten, unter ihnen der Bundestagsvizepräsident Thierse, wurden zum Verlassen der Straße aufgefordert und kamen der Aufforderung irgendwann dann auch nach.

Eine umfassende rechtliche Bewertung kann man natürlich anhand der Presseschnipsel nicht abgegeben. Aber ich wage es mal, mich ein wenig aus dem Fenster zu lehnen und ein paar Probleme aufzuwerfen:

Die Teilnehmer der Gegendemonstration in Form der Sitzblockade können sich auf die Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG stützen, da sie mit ihrer Sitzblockade nicht schlicht nur die Demonstration aufhalten, sondern zugleich auch ein politisches Statement abgeben wollten. Auch als Bundestagsvizepräsident kann man sich wohl auf die Versammlungsfreiheit berufen, dies darf aber hier dahinstehen, da Herr Thierse als Privatmann unterwegs war (vgl. BVerfG, Beschluß vom 26.03.2001 – 1 BvQ 16/01, NVwZ-RR 2001, 442, 442f.). Die Gegendemonstration unterfällt damit dem Versammlungsgesetz und kann auch nur nach den Maßgaben des § 15 VersG aufgelöst werden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 24.10.2001 – 1 BvR 1190/90, 1 BvR 2173/93, 1 BvR 433/96, NJW 2002, 1031, 1032 und VG Braunschweig, Urteil vom 28.02.2007 – 5 A 685/05 n.V.). Platzverweise oder ähnlich Spielzeuge des allgemeinen POR sind damit gesperrt. Ob nun die Auflösung der Gegendemonstration ordnungsgemäß durchgeführt wurde, wird Gegenstand der Ermittlungen sein müssen. Die mit einer ordnungsgemäßen Auflösung verbundenen Hürden scheinen mir angesichts der Bilder aber nicht genommen worden zu sein. Soviel zum öffentlich-rechtlichen Teil.

Eine Strafbarkeit Thierses wegen § 113 StGB scheitert aber vor allem daran, dass er wohl freiwillig die Straße räumte. Es wäre zwar lustig, § 315b StGB ins Spiel zu bringen, da fehlt es allerdings direkt an diversen Tatbestandsvoraussetzungen. § 240 StGB dagegen könnte mit einem Kunstgriff wieder aktuell werden. Das bloße Herumsitzen ist hier keine taugliche Nötigung (vgl. MüKoStGB-Gropp/Sinn (1. A) § 240 Rn. 42). Aber wenn durch das Herumsitzen die Einsatzfahrzeuge der Polizei aufgehalten wurden und dadurch die nachfolgenden Demonstranten mit einer unüberwindbaren physischen Sperre am Weitergehen gehindert hätten, kommt man in Bereiche, die ein gutgelaunter BGH auch mal als Nötigung ansieht (legendär BGH, Urteil vom 20.07.1995 – 1 StR 126/95, NJW 1995, 2643, 2644).

Es hat sich also seit den goldenen Siebzigern (der Zeit, in der der heutige Innensenator Staatsanwalt und Richter war) einiges geändert. Ob Herr Körting übrigens wegen seiner “Geschwätzigkeit” (er berichtete der Presse genüsslich über den Inhalt seiner unentgeltlichen Rechtsdienstleistung für Wolfgang Thierse) Konsequenzen zu erwarten hat, ist eine andere Baustelle: die der bislang noch ziemlich unbeackerten Frage des zivilrechtlichen Haftungsmaßstabes im Rahmen des Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (RDG).

Nachtrag: Die zuständige Staatsanwaltschaft Berlin hat das Verfahren gegen Thierse eingestellt.

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Never ending story: eBay und die urban legends

Publiziert am 29. April 2010 von David Klein

Ich bin über diesen Beitrag bei der Shoppingseite mydealz gestolpert und wollte die Gelegenheit nutzen, auf den ein oder anderen Irrtum hinzuweisen, der offenbar nach wie vor in Bezug auf den Kauf und Verkauf bei eBay besteht. Sollte ich etwas vergessen – Ergänzungen sind gerne gesehen.

Gewährleistungsausschluss von sogenannten Privatverkäufern

Gerne wird bei Privatverkäufen auf eine der vielfach auf eBay zu findenden Floskeln zurückgegriffen, nach denen – mehr oder weniger elegant – Gewährleistungsrechte des Käufers ausgeschlossen werden. Jedoch enthält die Beschreibung des Kaufgegenstands zumeist weitere Informationen, die dem Haftungsausschluss unter Umständen nicht gerade dienlich sind. Werden in der Beschreibung nämlich Angaben gemacht, die als Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB verstanden werden können (z.B. “1 Jahr alt”, “neu”, “Laufleistung 30.000 km”), dann fallen diese Eigenschaften aus dem Haftungsausschluss heraus.

Beide Regelungen stehen, zumindest aus der Sicht des Käufers, gleichrangig nebeneinander und können deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der umfassende Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll [...]. Denn bei einem solchen Verständnis wäre letztere für den Käufer – außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 440 Alt. 1 BGB) – ohne Sinn und Wert. Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann deshalb nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). [BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 29.11.2006 - VIII ZR 92/06 Rz. 31]

Ist die Kaufsache also z.B. entgegen der Beschreibung nicht ein Jahr alt, sondern fünf, liegt ein Sachmangel vor, der nicht vom Haftungsausschluss gedeckt ist. Gegen den Rat, dass man den Zustand einer Sache immer genau beschreiben muss, kann man sich auch auf die gewöhnliche Beschaffenheit der Sache zurückziehen. Wer ein gelesenes Buch kauft, wird sich über entsprechende Gebrauchsspuren nicht aufregen können, selbst wenn diese nicht in der Artikelbeschreibung auftauchten.

Bislang ist zudem erstaunlicherweise nicht abschließend geklärt, ob der AGB-mäßige Ausschluss jeglicher Gewährleistung (wie er immer wieder von “Rechtskundigen” in Internetforen und gar von der Verbraucherzentrale NRW empfohlen wird) überhaupt wirksam ist. Die Gerichte haben nach meinem Wissen bisher sorgsam einen Bogen um diese Frage geschlagen. Der Palandt (68. A, § 309 Rn. 40) stützt allerdings meine Rechtsansicht, dass ein vollumfänglicher Gewährleistungsausschluss (und als solchen legen die Gerichte die bei eBay üblichen und zigtausendfach kopierten Formulierungen gerne aus) sich an der AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB messen lassen muss – auch bei Privatverkäufern und auch bei gebrauchten Sachen. § 309 Nr. 7 BGB und § 309 Nr. 8 BGB (bei Neuwaren) sind dann zu beachten. Beim Verkauf sowohl des neuen Kaffeeservice, das bei der Hochzeit doppelt geschenkt wurde und nun die Flitterwochenkasse durch die Veräußerung bei eBay aufbessern soll wie auch bei Omas gebrauchtem Kaffeeservice aus Meißen sollte man den Haftungsausschluss daher sehr sorgfältig formulieren.

Versandrisiko

Bei einem Kauf über eBay handelt es sich in der Regel um einen Versendungskauf im Sinne des § 447 BGB (anders: LG Essen, Urteil vom 16.12.2004 – 10 S 354/04, das eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt). Damit trägt das Risiko ab Übergabe des Kaufgegenstandes durch den Verkäufer an den Transporteur (in der Regel ein Paketlieferdienst) der Käufer. Eine Ausnahme besteht dann, wenn es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, dann haftet der Verkäufer bis zur Übergabe des Kaufgegenstandes an den Käufer, § 474 Abs. 2 BGB. Ein Haftungsausschluss für den Versand ist für private Verkäufer unter diesen Umständen fatal (typisch falsche Formulierung: “Ich übernehme keine Haftung für den Verlust oder die Beschädigung unversicherter Sendungen”). Denn aus dem Umkehrschluss folgt, dass der Verkäufer für den Verlust oder die Beschädigung versicherter Sendungen haften möchte – was wohl kaum im Interesse des Verkäufers sein kann. Daher sollte man sich jeder Äußerung über das Versandrisiko als privater Verkäufer enthalten. Vorsicht ist geboten, wenn man den versicherten Versand zwar vom Käufer bezahlt bekommt, dann aber eine unversicherte Versandart wählt (z.B. Päckchen statt Paket bei DHL). Geht jetzt etwas schief, gilt § 447 Abs. 2 BGB.

Dieser Schadenersatzanspruch [gemeint ist § 447 Abs. 2 BGB] ist, wie bereits ausgeführt, gegeben, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob das Paket mit dem Goldbarren an die Post übergeben wurde oder nicht. Aufgrund des vereinbarten versicherten Versands ist der Beklagte dem Kläger zum Ersatz des bereits bezahlen Kaufpreises verpflichtet. Bei wirksamen Abschluss einer Transportversicherung und einer Übergabe der verkauften Sache an das Transportunternehmen hätte der Kläger einen Anspruch aus der Versicherung zumindest in Höhe des gezahlten Kaufpreises erlangt. Daher hat das Erstgericht den Beklagten rechtsfehlerfrei zur Zahlung von 3.850,– EUR nebst Zinsen verurteilt. [LG Coburg, Urteil vom 12.12.2008 - 32 S 69/08 Rz. 28]

Beim Verbrauchsgüterkauf ist ein Haftungsausschluss nicht wirksam vereinbar, geht Omas Porzellan verloren, haftet der Versender. Fast schon unnötig ist der Hinweis, dass natürlich auch unwirksam wäre, dem Käufer in diesem Fall die Rügepflichten aus dem HGB aufzuerlegen (was lediglich zu einer Obliegenheit des Käufers werden kann, da er bei verspäteter Rüge unter Umständen die Beweislast dafür zu tragen hat, dass die Sache beim Versand beschädigt wurde – nötig hierfür ist der Gefahrenübergang nach § 446 BGB).

Ist die Verpackung mangelhaft, so haftet der Versender für eintretende Beschädigungen und Verluste aber auch dann, wenn er das Versandrisiko eigentlich gemäß § 447 BGB nicht trägt. Im Übrigen verliert er auch seine Ansprüche gegen den Transportunternehmer.

Behauptet der Empfänger, er habe das Paket zwar bekommen, es sei aber leer gewesen, so muss der Absender nachweisen, dass er tatsächlich etwas zur Post gebracht hat. Der Einlieferungsbeleg reicht dafür nicht aus, hilft aber: ist z.B. dort eine Gewichtsangabe von 5 KG vermerkt, dürfte die Einlassung des Empfängers, ein bis auf Raumluft leeres Pakt erhalten zu haben, zumindest den privaten Verkäufer entlasten. Denn die Übergabe der Kaufsache an den Transporteuer hat wohl stattgefunden – der Rest, etwa ein krimineller Postbote, ist dann das Problem des Empfängers.

Sonstige Risiken

Private Verkäufer denken bei Markenrecht in der Regel nur bis zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung und winken ab – sie seien ja keine Unternehmer und damit ungefährdet. Die Risiken liegen hier aber an anderer Stelle. Denn das Markenrecht spricht nur von “geschäftlichem Verkehr”. Und damit kann der Verkauf der kleinen Sammlung günstiger T-Shirts mit einer springenden Raubkatze auf der Front aus dem letzten Türkeiurlaub schnell teuer werden.

Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn seine Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 – Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 – Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 43 – Internet-Versteigerung III). [BGH Urteil vom 4.12.2008 - I ZR 3/06 "Ohrclips" Rz. 23]

Das Urheberrecht verlangt in § 97 UrhG nicht einmal ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Nutzt man also z.B. fremde Fotos zur Aufbesserung seines Angebots, macht man sich bei einer Urheberrechtsverletzung schadensersatzpflichtig.

Darüber hinaus stellt eine Markenfälschung auch einen Mangel dar. Der Verkäufer eines vermeintlich echten Ralph Lauren-Polos (für die werte Leserschaft), der in seiner Artikelbeschreibung das Kleidungsstück als “Polohemd von Ralph Lauren” beschreibt, muss hinnehmen, dass der rechtskundige Käufer beim Empfang des billigen Plagiats vom Kaufvertrag zurücktritt und den bezahlten Kaufpreis nebst Schadensersatz fordert (vgl. zum vorgenannten die Entscheidung des AG Neu-Ulm, Urteil vom 17.3.2004 – 1 C 943/03).

Nach der Auktion

Unzufriedene Käufer neigen zu heftigen Reaktionen. Eine wüste Beschimpfung in EMails und/oder Bewertungskommentaren ist nicht nur strafrechtlich riskant, sondern auch zivilrechtlich ein Kostenrisiko. Weigert sich der Verkäufer z.B., den Kaufpreis zu erstatten, weil der Käufer die Kaufsache zur Sicherheit einbehalten möchte, kann ein Kommentar, in dem der Käufer die Kreditwürdigkeit des Verkäufers anzweifelt (“professioneller Betrüger ohne EIgenkapital”), Schadensersatzansprüche des Verkäufers auslösen.

Ebenso wenig sollte der vermeintlich geprellte Verkäufer damit drohen, das Geschäftsgebahren des Verkäufers dem Finanzamt zu melden.

In diesem Zusammenhang sei noch bemerkt, daß die Drohung mit einer Strafanzeige nicht mehr als zulässiges Mittel einer Willensbeeinflussung anzusehen ist, wenn sich ergibt, daß der Drohende das Strafverfahren nicht nur nutzen will, um die Erfüllung seiner berechtigten Ansprüche herbeizuführen, sondern darüber hinaus eine-vermeidbare-Schädigung oder Vernichtung des Beschuldigten erreichen will. Ebenso ergibt die nach § 240 Abs. 2 StGB erforderliche Wertung von Mittel und Zweck, daß es als rechtswidrig anzusehen ist, wenn der Geschädigte zur Verfolgung seiner Ansprüche statt der Drohung mit einer Strafanzeige die Ankündigung eines Übels wählt, dem der Bedrohte zunächst ausgesetzt ist, ohne durch gesetzliche Verfahrensvorschriften, die den Vollzug der angedrohten Maßnahme in rechtsstaatlicher Weise regeln, geschützt zu sein. Dies gilt z.B. für Drohungen, durch die jemand ankündigt, das strafbare Verhalten durch öffentliche Mitteilungen bloßzustellen. [BGH, Urteil vom 19.11.1953 - 3 StR 17/53, NJW 1954, 565, 567]

Rechtmäßig dagegen ist natürlich, einem Betrüger mit der Strafanzeige zu drohen, um etwa zu erreichen, dass er das einbehaltene Geld im Rahmen eines Adhäsionsverfahrens zurückzahlt.

Ist man auf einen Verkäufer hereingefallen, der die Ware, die er verkauft, nicht liefern kann und möchte man sein Geld zurückbekommen, so ist man übrigens nicht auch noch darauf angewiesen, vertrauensunwürdigen Geschäftspartnern eine Kontoverbindung mitzuteilen. Denn “nur Bares ist wahres” gilt tatsächlich: ich kann als Gläubiger in diesem Fall darauf bestehen, dass der Verkäufer mir den Kaufpreis in bar erstattet.

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