Richtig auf die Straße setzen
In Zeiten des omnipräsenten Mietervereins und den mit der letzten Mietrechtsreform erneut gestärkten Rechten des Mieters wird es für Haus- und Wohnungseigentümer immer schwieriger, einen zahlungsunwilligen oder zahlungsunfähigen Mieter zeitnah aus der Wohnung zu bekommen.
Verschlechtert sich die Solvenz des Mieters, so wird er zunächst versuchen, die Miete zu mindern. Schrittweise erhöht sich dabei der einbehaltene Teil. Dank der in diesem Bereich äußerst mieterfreundlichen Rechtsprechung (so etwa das LG Köln, Urteil vom 12.01.2000 – 10 S 295/99, abgedruckt in der WuM 2001, 78) ist sogar die Minderung bei Baulärm möglich, für den der Vermieter keine Beseitigungsmöglichkeit hat, weil er etwa auf dem Nachbargrundstück entsteht und seitens des Vermieters geduldet werden muss. Das restliche Programm ist bekannt: der allseits beliebte Schimmelbefall (der auch auf mangelhaftes Lüft- und Heizverhalten zurückzuführen sein kann) oder die kaputte Heizung müssen dafür herhalten, die Miete direkt ganz einzubehalten. § 320 BGB sei Dank. Zwar hat die Rechtssprechung allzu ausufernder Einbehaltung einen Riegel vorgeschoben, aber das hilft dem Vermieter nicht wirklich (insbesondere bei den genannten Schäden), wenn man den Spielraum des Mieters ansieht:
Die Einrede des nichterfüllten Vertrages wird durch die Bestimmungen der §§ 537 ff. nicht ausgeschlossen. Erhebt der Mieter diese Einrede wegen Mängel der Wohnung, so kann er den Mietzins in Höhe des drei- bis fünffachen Betrages der Minderungsquote zurückbehalten. [Quelle: LG Hamburg MDR 1984, 494]
Hat der Vermieter endgültige keine Nerven mehr auf die dauernden Auseinandersetzungen – etwa wegen der ausbleibenden Nebenkosten – oder Mietzahlungen, spricht er die Kündigung aus. Und da gibt es eine kleine Klippe zu umschiffen. Selbst wenn ich einen säumigen Mieter habe, ist das noch kein Garant dafür, dass ich ihn auch aus der Wohnung bekomme. Oder die Kündigung Bestand hat. Das mit der letzten Mietrechtsreform auf zwei Monate verlängerte Nachholrecht des Mieters aus § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB rettet unter Umständen über den ein- oder anderen klammen Monat hinweg. Ausser Spesen nichts gewesen, wird der Vermieter in diesem Fall wohl sagen. Eleganter als die (mögliche) fristlose Kündigung wäre in solchen Fällen nämlich die ordentliche Kündigung: ein Nachholrecht gibt es hier nicht. Sagt zumindest der BGH auch in aktuellen Entscheidungen:
Hat der Vermieter dem Mieter wegen Zahlungsverzugs sowohl fristlos nach §§ 543 II 1 Nr. 3 lit. a, 569 III Nr. 1 BGB, als auch hilfsweise ordentlich nach § 573 II Nr. 1 BGB gekündigt, ist streitig, ob eine Zahlung der Rückstände innerhalb der Frist des § 569 III Nr. 2 BGB ohne Weiteres auch der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung entgegensteht [...]. Diese Frage ist zu verneinen. Dies folgt aus dem Wortlaut (a), der historischen Auslegung (b), der systematischen Stellung (c) und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (d). [Quelle: BGH NZM 2005, 334]
Man könnte nun überlegen, ob das wirklich so ein wünschenswertes Ergebnis ist. In einer kürzlich ergangenen Entscheidung bekräftigte der BGH seine Auffassung zur analogen (Nicht-)Anwendbarkeit von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB bei der ordentlichen Kündigung.
Dass die Bekl. den Zahlungsrückstand am 11.7.2005 und damit innerhalb von zwei Monaten nach Erhebung der Räumungsklage am 25.5.2005 ausgeglichen haben, beseitigt die Wirksamkeit der auf den Verzug gestützten ordentlichen Kündigung nicht. Die Regelung des § 569 III Nr. 2 S. 1 BGB, derzufolge eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 543 II 1 Nr. 3 BGB unwirksam wird, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete befriedigt wird, gilt, wie auch das BerGer. richtig gesehen hat, nicht für die ordentliche Kündigung nach § 573 I 1 BGB (Senat, NZM 2005, 334 = WuM 2005, 250 [...]). [Quelle: BGH NJW 2007, 428 (429)]
Gleichzeitig zeigt der BGH damit unfreiwillig auf, welche Konsequenzen dies haben kann. Statt der möglichen fristlosen Kündigung (weil die Nichtzahlung des Mieters eine so unterträgliche Pflichtverletzung darstellt, dass eine Fortsetzung des Schuldverhältnisses einfach unzumutbar wäre) wird nur eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Je nach Lage (etwa einem solventen Mieter, der sich lediglich ein wenig streiten will) bedeutet dies eine erheblich schnellere Erledigung der Sache als eine fristlose Kündigung, die der Mieter als letztes Mittel noch durch die nachträgliche Zahlung abwenden kann. Bei allen Bedenken muss aber dem BGH gefolgt werden – für eine analoge Anwendung der Regelungen zum Nachholrecht ist einfach kein Raum. Unter Umständen kann sich so eine interessante Alternative ergeben, ein Mietverhältnis effektiv zu beenden.
Die zitierte Entscheidung ist aber eigentlich aus anderen Gründen bemerkenswert. Die im Raum stehende Rechtsfrage war, ob ein Verschulden des Mietervereins dem Mieter, der den Verein beauftragt hat, zugerechnet werden kann. Auf Anraten des Mietervereins hatte der Mieter nämlich seine Nebenkosten nicht gezahlt. Dabei unterlief dem Mieterverein aber ein Fehler: ein Zurückbehaltungsrecht bestand nicht, der Mieter geriet mit den Zahlungen in Verzug, der Vermieter kündigte. Der BGH rechnete dem Mieter das Verschulden an:
Die Bekl. haben sich des von ihnen eingeschalteten Mieterschutzvereins i.S. von § 278 BGB bezüglich der Erfüllung ihrer mietvertraglichen Verpflichtung zur monatlichen Entrichtung von Betriebskostenvorschüssen bedient. Die Zurechnung eines Verschuldens des Mieterschutzvereins nach § 278 BGB scheitert daher nicht an einer fehlenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft.
Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen des gegebenen Falls mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGHZ 13, 111 [113] = NJW 1954, 1193; st. Rspr.). Der Mieterschutzverein ist allerdings nicht zur Ausführung der eigentlichen Erfüllungshandlung, der Zahlung der Betriebskostenvorschüsse, tätig geworden, sondern hat die Bekl. in rechtlicher Hinsicht bei der Entscheidung darüber beraten, ob erfüllt werden oder von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werden soll. Es ist umstritten, ob ein in dieser Weise mitwirkender Rechtsberater als Erfüllungsgehilfe anzusehen sein kann. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Beratene hafte nur für ein Auswahlverschulden (Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 285 Rdnr. 5; LG Karlsruhe, WuM 1990, 294); nach überwiegender Ansicht hat er dagegen für ein Verschulden seines Rechtsberaters, auch eines Rechtsanwalts, nach § 278 BGB einzustehen (BGH, NJW 2006, 3271 = BB 2006, 1819; BAG, ZIP 1987, 1339 [unter B IV 2b]; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 285 Rdnr. 13; Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearb. 2004, § 286 Rdnr. 163; Fischer, ZMR 1994, 309 [311]; Kinne/Schach/Bieber, Miet- u. MietprozessR, 4. Aufl., § 543 Rdnr. 87; Häublein, in: MünchKomm, § 573 Rdnr. 64; Lammel, § 573 Rdnr. 58; Blank, in: Schmidt-Futterer, § 543 Rdnr. 97; OLG Köln, ZMR 1998, 763 = WuM 1998, 23; vgl. auch LG Berlin, NZM 1998, 573 = ZMR 1998, 231).
Der Senat teilt die herrschende Meinung, weil nur sie eine angemessene Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner ermöglicht und eine ungerechtfertigte Privilegierung des Beraters verhindert (vgl. auch BGHZ 58, 207 [211] = NJW 1972, 1048). Müsste der Schuldner nur für eine sorgfältige Auswahl des Beraters haften, ginge eine etwaige Falschberatung durch diesen zu Lasten des Gläubigers, der an dem Beratungsverhältnis nicht beteiligt ist und dem auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Berater zustünde, während der Schuldner dadurch geschützt ist, dass er bei seinem Rechtsberater Regress nehmen kann. [Quelle: BGH NJW 2007, 428 (430)]
Ob damit eine gerechte Risikoverteilung gelungen ist, darf bezweifelt werden. Richtig ist, dass der Auftraggeber hier die Möglichkeit des Regresses gegen den Mieterverein hat. Richtig ist auch, dass der Vermieter gegen die Falschberatung keine Ansprüche hat. Wozu aber sollte er sie auch brauchen? Der Vermieter steht ja nicht plötzlich schlechter da, weil der Mieterverein den Mieter falsch beraten hat. Er trägt auch kein Risiko (nun gut, das Insolvenzrisiko – aber das ist wohl kaum ein tragendes Argument).