Das Fazit des Bundesverfassungsgerichts kommt der Aufgabe der Rechtsstaatlichkeit gleich:
Das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit der technischen Entwicklung kann daher nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden begriffen werden, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen [...] Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen. [Quelle: BVerfG 2 BvR 902/06, Beschluss vom 16.06.2009, Rn. 71f.]
Oder mit anderen Worten: hat es der Gesetzgeber versäumt, klare Eingriffsbefugnisse für Strafverfolgungsbehörden zu schaffen, dann muss man andere Regeln extensiv analog anwenden. Käme ein Jurastudent im ersten Semester auf die Idee, eine strafprozessuale Eingriffsnorm analog zu Lasten des Beschuldigten oder eines anderen Beteiligten anzuwenden, würde er vermutlich sinnbildlich im Hörsaal gevierteilt.
Allerdings ist angesichts der Stellungnahme des BMJ eine solche Entscheidung nicht verwunderlich:
Ein etwaiger Eingriff in Art. 10 GG sei gemäß § 99 StPO analog gerechtfertigt. Für einen Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails dürften keine engeren Voraussetzungen gelten als für den Zugriff auf in einem Postfach liegende Postsendungen. Andernfalls komme es zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen elektronischer und nicht elektronischer Post. [Quelle: BVerfG 2 BvR 902/06, Beschluss vom 16.06.2009, Rn. 34]
Oder auch hier noch einmal mit einfacheren Worten: der vom Gesetzgeber selbst vorgegebene gesetzliche Rahmen interessiert nicht. Die vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Differenzierung von Telekommunikation und Briefkommunikation interessiert ebenfalls nicht.
Warum gibt es eigentlich noch das “Privileg” aus § 100a StPO?
Die Entscheidung des BVerfG erscheint mir überraschend wohlabgewogen und praxisnah – was man nicht immer sagen konnte.
Daß E-Mails auf dem heimischen Rechner ohne weiteres nach §§ 98 ff. StPO beschlagnahmt werden können, ist selbstverständlich; warum die vom Benutzer gewollte und veranlaßte (dauerhafte) Speicherung beim Provider daran im Ergebnis etwas ändern sollte, ist tatsächlich bei tieferer Durchdringung nicht verständlich. Die klare Entscheidung des BVerfG führt auch feine Unterscheidungen zwischen E-Mail, die bereits gelesen wurde und hätte abgerufen werden können, und neu eingetroffener E-Mail ad absurdurm – im Ergebnis m.E. zu Recht.
Dabei darf man nicht übersehen, daß die §§ 98 ff. auf der einen und 100a auf der anderen Seite unterschiedliche Dinge regeln: die einen eine Beschlagnahme der zu einem Zeitpunkt X beim Absender, Empfänger oder Provider vorhandenen E-Mails, der andere die kontinuierliche Überwachung des E-Mail-Verkehrs.
Für mich ist die Entscheidung etwas zu praxisnah, oder besser gesagt ergebnisorientiert. Dogmatisch sauber aber kaum. Die krude bisherige Rechtsprechung mit der besagten gelesen/ungelesen/abrufbar etc. Unterscheidung beruht ja gerade auf der mangelnden Eingriffsbefugnis und der mangelhaften Gesetzgebung. Es hätte sich sicher jemand gefunden, der eine verfassungsgemäße Eingriffsnorm gebastelt hätte, die strafprozessual sinnvoll die Einschränkung des TK-Geheimnisses erlaubt. Ich freue mich übrigens auf die erste Durchsuchung nebst Beschlagnahme bei google: die speichern die Mails nämlich dynamisch, je nach Auslastung der Server. Um sicher zu gehen, die richtige Mail zu bekommen, könnte man ja einige Serverfarmen einpacken.