Kleinblog | David Klein

Trotz eingetragener Marke kann es dem Markeninhaber im Prozess verwehrt sein, den Verletzer seiner Rechte erfolgreich zur Unterlassung der weiteren Nutzung und zum Schadensersatz für die bisherige Verletzung seiner Rechte verurteilen zu lassen.

Grund für ein solches Unterliegen - trotz Vorliegen eines Verletzungstatbestands z.B. nach § 14 Abs. 5 iVm. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG - kann der Einwand der Verwirkung nach § 242 BGB seitens des Beklagten sein. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Verletzer mit einer Duldung seiner Handlung durch den Markeninhaber rechnen durfte, wenn er ungestört einen schutzwürdigen Besitzstand geschaffen hat und der Verletzte durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. BGH GRUR 1993, 918, 920; GRUR 2001, 1161, 1163). Bemessensgrundlage für den Wert des Besitzstandes ist die objektive Bedeutung für den Verletzer (BGH GRUR 1993, 918, 921). Je größer der schutzwürdige Besitzstand, desto geringer sind die Anforderungen an das schutzwürdige Vertrauen des Verletzers und damit den Zeitraum für die geduldete Nutzung zu stellen (als Umkehrschluss aus BGH GRUR 1993, 918, 921).

Wann eine Duldung tatsächlich dazu führt, dass der Anspruch nicht mehr durchsetzbar ist, wurde von der Rechtsprechung erwartungsgemäß unterschiedlich bewertet. In der Regel geht der BGH von mehreren Jahren aus, abweichend nimmt die Instanzenrechtsprechung auch kürzere Zeiträume an, das OLG München GRUR-RR 2004, 14, 15 etwa ein Jahr bei Branchennähe. Nur ausnahmsweise sah der BGH (GRUR 1957, 25, 29) für die Schaffung eines schutzwürdigen Besitzstandes bereits wenige Monate unter außergewöhnlichen Umständen als ausreichend an. Die wohl mit kürzeste Verwirkungsfrist hat das Reichsgericht ausgesprochen, bereits nach acht Monaten hielt es bei einer nicht genutzten Marke den Verwirkungstatbestand begründet (RGZ 114, 360, 364).

Interessant dürfte der zurzeit nur schwelende Konflikt zwischen dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke 428250 und diversen Onlineangeboten werden, wenn es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung hinausläuft. Binnen weniger Monate hat es der Begriff “Netbook” geschafft, eine Art Gattungsbezeichnung für kleine Low-Cost Mobilrechner zu werden. Ob das allein - und das bisherige Abwarten von Psion - aber reicht, um den Verwirkungstatbestand zu begründen, darf bezweifelt werden.

Seit Jahren klettern die Ölpreise mehr oder weniger stetig. Hauseigentümer haben deshalb begonnen, bei fallenden Kursen die Tanks aufzufüllen - selbst wenn diese noch halbvoll sind. Die Ersparnis ist nicht unerheblich, zwanzig Prozent Preisunterschied machen sich auf der Rechnung sehr deutlich bemerkbar.

Die Finanzkrise und die damit einhergehenden fallenden Rohölpreise können deswegen Ärger bedeuten. Im Sommer fiel der Ölpreis kurzfristig ein wenig, um anschließend erneut anzuziehen. Erst im Herbst gab der Preis entgegen der Entwicklung der letzten Jahre zu Beginn der Heizperiode wegen der weltweiten Finanzkrise nach und strafte all jene, die sich zuvor schon - im Glauben, eines günstigen Kurses - die Tanks haben füllen lassen. So ärgerlich dieser Umstand sein mag, wenn das selbst bewohnte Eigenheim betroffen ist - was passiert, wenn man nicht selbst, sondern die eigenen Mieter das mißlungene Pokerspiel am Ende bezahlen müssen?

Entsprechend § 7 HeizkostenV (Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten) kann der Vermieter die Brennstoffkosten gemäß § 556 Abs. 1 BGB auf die Mieter verteilen. Dabei gilt das Gebot der Wirtschaftlichkeit aus §§ 556 Abs. 3, 560 Abs. 5 BGB.

Wirtschaftlichkeit heißt dabei:

Der Vermieter ist nach einhelliger Ansicht ohne weiteres verpflichtet, bei den Betriebsleistungen nur ortsübliche Preise zu akzeptieren, die ein angemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis wiedergeben. Neben diesem objektiven Kriterium kann es ihm nach der hier vertretenen Ansicht unter bestimmten Bedingungen aber auch subjektiv zuzumuten sein, bei bestimmten Betriebsleistungen besondere Anstrengungen zur Nutzung der preisdämpfenden Wirkung des Wettbewerbs zu ergreifen und etwa auch die Möglichkeiten der Kaufkraftbündelung und der web-basierten Marktplattformen zu prüfen. Das gilt insbesondere für Großvermieter und -verwalter bei standardisierten Produkten und Leistungen mit hoher Markttransparenz und größerem wirtschaftlichen Gewicht. [Quelle: v. Seldeneck, NZM 2002, 545, 549]

Eine Überschreitung des im jeweiligen Zeitraum üblichen Höchstpreises ist nur dann als unwirtschaftlich anzusehen, wenn die üblichen Kosten nicht unerheblich, dh um mehr als 20%, überschritten werden. [Quelle: AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 27.05.1998, 2 C 516/97]

Für den Vermieter bedeutet das, er ist in jedem Fall auf der sicheren Seite, deckt er sich erst bei Bedarf ein und beachtet dann die marktüblichen Preise. Auch der frühere Kauf dürfte wohl angesichts der Erfahrungswerte der vergangenen Jahre durchaus im Rahmen dessen sein, was landläufig unter Wirtschaftlichkeit zu fassen ist. Denn es wäre dem Vermieter schlicht nicht zuzumuten, unvorhergesehene Ereignisse vorauszuahnen und entsprechend zu disponieren. Vielmehr ist der Wirtschaftlichkeit genüge getan, wenn er zum Zeitpunkt des Kaufs einen marktüblichen Preis zahlt. Der Zeitpunkt des Kaufs wird dabei ebenfalls vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bestimmt.

Der Vermieter ist aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot heraus grundsätzlich zu kostengünstiger Beschaffung, auch unter Ausnutzung besonders günstiger Beschaffungsmöglichkeiten verpflichtet, soweit ihm dies zumutbar ist. [Quelle: MüKo/Schmid, 5.A, § 556, Rn. 109]

Dies zugrunde gelegt, kann von einem Vermieter durchaus verlangt werden, in erfahrungsgemäß kostengünstigeren Zeiträumen - etwa den Sommermonaten - zu tanken. Einen Vorwurf wird man ihm daraus jedenfalls nicht machen können, sollte sich die zu erwartende Entwicklung umkehren.

Im Presserecht ist die Gegendarstellung eines der zentralen Mittel der “Genugtuung” für das durch falsche Tatsachenbehauptungen in Misskredit geratene Opfer. Im Kern stellt das Gegendarstellungsrecht allerdings eigentlich nicht mehr dar, als der Möglichkeit der Darstellung durch den Betroffenen mit gleichen Mitteln, d.h. eine Waffengleichheit getreu dem Leitspruch “audiatur et altera pars” (vgl. Fechner, Medienrecht, 9. Auflage 2008, S. 118). Bei den klassischen Medien - wie etwa Tageszeitungen - räumen die jeweiligen Normen des Landespresserechts den Anspruch auf den Abdruck der Gegendarstellung ein. Im Landespressegesetz NRW (LPG NRW) ist dieser Anspruch in § 11 zu finden:

Der verantwortliche Redakteur und der Verleger eines periodischen Druckwerks sind verpflichtet, eine Gegendarstellung der Person oder Stelle zum Abdruck zu bringen, die durch eine in dem Druckwerk aufgestellte Tatsachenbehauptung betroffen ist. Die Verpflichtung erstreckt sich auf alle Neben- oder Unterausgaben des Druckwerks, in denen die Tatsachenbehauptung erschienen ist. [§ 11 Abs. 1 S. 1. LPG NRW]

Neben diesen klassischen Medien gesellen sich mehr und mehr rein elektronische Angebote, für die der Gegendarstellungsanspruch sich nicht aus dem jeweiligen Landespressegesetz ergibt. Vom Wortlaut her mag das Landespressegesetz schon nicht recht passen. Wenn die Gestaltung des Newsletters nicht durch eine professionelle Redaktion vorgenommen wird - anders als etwa bei Newsletterangeboten von online angebotenen Printmedien - ist bereits die Voraussetzung des “verantwortlichen Redakteurs und des Verlegers” problematisch. Im Ergebnis scheitert der Gegendarstellungsanspruch nach § 11 LPG NRW wohl in jedem Fall an der Tatbestandsvoraussetzung des “Druckwerks”. Für eine entsprechende Anwendung des LPG auf Nicht-Druckwerke besteht kein Raum, nach wohl überwiegender Ansicht sind die Normen des Presserechts hier nicht anwendbar, weder direkt noch analog (vgl. nur LG Düsseldorf, Beschluss vom 29.4.1998 - 12 O 132/98, MMR 1998, 376, 377).  Der Gesetzgeber hat daher in § 56 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) einen entsprechenden Anspruch für Telemedien ausgestaltet, der den Gegendarstellungsanspruch für Printmedien ergänzt.

Anbieter von Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, in denen insbesondere vollständig oder teilweise Inhalte periodischer Druckerzeugnisse in Text oder Bild wiedergegeben werden, sind verpflichtet, unverzüglich eine Gegendarstellung der Person oder Stelle, die durch eine in ihrem Angebot aufgestellte Tatsachenbehauptung betroffen ist, ohne Kosten für den Betroffenen in ihr Angebot ohne zusätzliches Abrufentgelt aufzunehmen. [§ 56 Abs. 1 S. 1 RStV]

Zunehmend finden sich redaktionell aufgearbeitete EMail-Newsletter, die in regelmäßigen Abständen ihre Leserschaft mit Informationen versorgen. Wenn nun in einem solchen Newsletter falsche Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, stellt sich die Frage, ob der Verletzte auch hier einen Anspruch auf eine Berichtigung in einem der folgenden Newsletter hat.

Nach dem Wortlaut ist die Periodizität in § 56 Abs. 1 RStV nicht mehr Tatbestandsvoraussetzung (vgl. auch Meyer, in: Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht 2008, S. 1010, Rn. 15). Die Periodizität in § 56 Abs. 1 RStV ist eben keine des Telemediums, sondern im Beispielkatalog der durch das Telemedium abgebildeten Printmedien zu finden. Regelmäßig wird die “journalistisch-redaktionelle Gestaltung” bei Betroffenheit im Übrigen die Hürde sein, die der Anspruchsteller zu nehmen hat.

Die journalistisch-redaktionelle Gestaltung ist ein schwammiger, wohl jeweils im Einzelfall zu überprüfender Begriff. Als Rahmen für die Bewertung sind wohl vier Merkmale heranzuziehen. Zum einen muss die Auswahl der im Newsletter aufgenommenen Artikel als solche erkennbar sein, zum zweiten muss die Auswahl darauf gerichtet sein, die öffentliche Meinungsbildung zu beeinflussen, drittens Aktualität und viertens eine gewisse Professionalität (so im Ergebnis auch Breutz, Paschke/Berlit/Meyer, S. 996, Rn. 190, einschränkender Held, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 2. Auflage 2008, § 54 RStV, Rn 48 ff., Mahlke, Gestaltungsrahmen für das Gegendarstellungsrecht am Beispiel des Internet, 2005, S. 162 für die Regelungen im MDStV). EMail-Newsletter, deren Inhalt die regelmäßige Berichterstattung abseits von reiner Kommentierung auch über nur einen eingeschränkten Themenbereich ist, dürften als journalistisch-redaktionell gestaltet gelten. Die einschränkenderen Auffassungen dürften angesichts der fehlenden höchstrichterlichen oder auch nur obergerichtlichen Rechtssprechung ein gewisses Risiko bergen, etwa in Bezug auf Weblogs mit nicht rein persönlichen Inhalten oder rein subjektiven Kommentierungen.

Ob die Privilegien des TMG aus den §§ 7 ff. TMG auch bei Gegendarstellungen gelten, ist umstritten. Teils wird dies befürwortet (so Held, Hahn/Vesting, Anhang §§ 11 Abs. 1 Satz 2 RStV, 4 Abs. 3 ARD-/ZDF-/Deutschlandradio-StV, Rn. 47, Schmitz/Laun, Die Haftung kommerzieller Meinungsportale im Internet, MMR 2005, 208, 211), teils abgelehnt, wobei regelmäßig Access-Provider von der Gegendarstellungspflicht doch wieder ausgenommen werden sollen (Barton, Der Gegendarstellungsanspruch nach § 10 MDStV, MMR 1998, 294, 296).  Nach der Neufassung durch die Haftungspriviligierung im TMG einerseits und die Gegendarstellungspflicht im RStV andererseits ist nun keine wirkliche Klarstellung des Gesetzgebers erfolgt. Selbst wenn man den Gegendarstellungsanspruch unter die Haftungsregeln des TMG einordnen würde, was angesichts der Rechtsnatur des Anspruchs schon zweifelhaft erscheint, wird sich im Ergebnis der Versender des EMail-Newsletters, der regelmäßig der tatsächliche Herausgeber ist, nicht auf eines der Privilegien berufen können. Eine journalistisch-redaktionelle Gestaltung des Newsletters lässt nur in wenigen denkbaren Konstellationen zu, dass der publizierte Inhalt nicht zueigen gemacht sein soll.

Die tatsächliche Gestaltung einer Gegendarstellung bereitet in einem Newsletter ebenfalls Probleme. Denn das Erfordernis der Waffengleichheit gebietet es, die Gegendarstellung in vergleichbarer Art und Weise zu veröffentlichen (so für § 14 MDStV Seitz, in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 19. Ergänzungslieferung 2008, Teil 8.2 Rn 126; Dürr, Der Gegendarstellungsanspruch im Internet, S. 295). Ersparte der ursprüngliche Artikel durch eine Verlinkung zu Beginn der EMail etwa aufwendiges Scrollen bis zum Ende der EMail, wird man verlangen können, dass die Gegendarstellung ähnlich prominent verlinkt wird (vgl. Waldenberger/Jury-Fischer, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 1. A. 2008 § 56 RStV, Rn 23).

Zusammenfassend ergibt sich ein Gegendarstellungsanspruch gegen den Herausgeber eines typischen Informations-Newsletter. Die Gegendarstellung hat an gleicher Stelle und in gleicher Art wie die ursprüngliche Berichterstattung zu erfolgen, im Zweifel auch in gleicher Art verlinkt.

Wird eine einstweilige Verfügung beantragt, sollte der Verfügungsanspruch auf alle möglichen rechtlichen Grundlagen gestützt werden. Insbesondere auf den ergänzenden Leistungsschutz neben der Geltendmachung von Schutzrechten - etwa aus Geschmacksmuster- oder Urheberrecht - ist zu achten. Der BGH hat in mehreren Entscheidungen die Anforderungen an die Voraussetzungen für den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz bestätigt:

Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt jedoch kein allgemeines Verbot des Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs mit hinreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten Verletzungsform (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I). [Quelle: BGH Urt. v. 11.01.2007, I ZR 198/04 - Handtaschen]

Der Grund liegt auf der Hand: Schutzrechte können erlöschen, etwa nach § 64 UrhG, § 27 GeschmMG oder - deutlich schneller - nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster. Ist eine einstweilige Verfügung antragsgemäß wegen der Verletzung bespielsweise eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters ergangen, so ist absehbar, dass der Verfügungsanspruch in kurzer Zeit wegfallen kann. Nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster erlischt das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster drei Jahre nachdem es

[...] der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wurde. [Art. 11 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster]

Für das Schicksal der einstweiligen Verfügung bedeutet dies, das sie nach § 927 ZPO angegriffen werden kann. Besteht jetzt nicht die Möglichkeit, sich auf den flankierenden Leistungsschutz zurückzuziehen, wird die Verfügung aufgehoben.

Daher ist ganz selbstverständlich - auch bei zeitkritischen Angelegenheiten - peinlich genau zu prüfen, welche Ansprüche den Verfügungsantrag tragen und ob der Verfügungsantrag unter Umständen bei Erlöschen der Schutzrechte entsprechend modifiziert werden muss.

In Franchise-Systemen besteht oft das Problem, dass Franchise-Nehmer die Gebietsbeschränkungen des Systems durch den Vertrieb über das Internet zu umgehen versuchen. Insbesondere, wenn die Ware oder Dienstleistung nicht lokalisiert ist, bietet sich der zusätzliche Vertrieb an. Verbote des Internetvertriebs in Franchise-Verträgen werden regelmäßig unwirksam sein. Im schlimmsten Fall geht der Vertrag unter, weil er gegen eine der schwarzen Klauseln der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vertriebssysteme (VGVO) verstößt. Da Know-How und die Sogwirkung der Marke des Franchise-Gebers Kernbestandteile eines guten Franchise-Systems sind, kann ein Franchise-Geber versucht sein, unliebsame Vertriebswege durch Einschränkung der Markennutzung durch seine Franchise-Nehmer als Regulierungsmittel zu wählen. Fraglich ist, ob eine solche Umgehung kartellrechtlicher Normen tatsächlich zum Erfolg führen darf.

Die Nutzung der Marke ist ein wesentlicher Teil des Internetvertriebs. Der Hersteller bzw. Franchise-Geber ist grundsätzlich frei, die Markennutzung zu beschränken - auch die im Internet. Der Franchise-Geber kann sich etwa die Nutzung der Marke insoweit vorbehalten, dass die Registrierung einer Second-Level-Domain mit seinem Markennamen erfolgt.

Zusätzlich hat die Kommission in Ziff. 51 der Leitlinien festgestellt, dass der Franchise-Geber frei ist, die für Verkaufsstellen zulässigen Qualitätsanforderungen auch an die Website des Franchise-Nehmers zu stellen.

Ob damit auch eine vollkommene Nutzungsbeschränkung für das Internet zulässig ist, muss wohl verneint werden. Eine vollkommene Nutzungsbeschränkung würde es dem Franchise-Nehmer verwehren, den Markennamen in der Werbung per Internet zu nutzen. Da die Werbung über das Internet in der Regel aber zum passiven Vertrieb gezählt wird, wäre eine solche Beschränkung eine unzulässige Vereinbarung im Franchise-Vertrag gemäß Artikel 4 VGVO.

Auswege bietet nur die teilweise Beschränkung der Markennutzung. Das Verbot des Totalvorbehalts des Internetvertriebs bedeutet nur, dass den Teilnehmern des Vertriebsnetzes grundsätzlich die Nutzung des Internets nicht verwehrt werden darf. Solange Beschränkungen nicht dazu führen, dass faktisch ein Vertriebsverbot besteht, kann der Franchise-Geber in seinem Ermessen die Qualitätsanforderungen an den Webauftritt auch durchsetzen, indem er etwa den Vertrieb über ein Portal lenkt, das er selbst gestaltet. Die Markennutzung kann im Ergebnis auf diese Art eingeschränkt werden, ohne zugleich den Internetvertrieb an sich zu verbieten.

Die Verpflichtungsklage im Verwaltungsrecht ist immer dann einschlägig, wenn der Mandant den Erlass eines Verwaltungsaktes oder - unter Aufhebung eines bereits ergangenen, ungünstigeren - den Erlass eines neuen, günstigeren Verwaltungsaktes begehrt.

Hat sich die zuständige Behörde bisher schlicht geweigert, den gewünschten Verwaltungsakt zu erlassen, ist das Angriffsmittel klar - einzig mit der Verpflichtungsklage kann der Mandant zum Ziel kommen.

Ist zuvor ein Verwaltungsakt ergangen, kann bereits die Anfechtung eines Teils möglicherweise den gewünschten Erfolg bringen, etwa wenn eine echte Nebenbestimmung angegriffen werden kann. In den meisten Fällen wird ein solcher Angriff aber nicht erfolgreich sein. Unproblematischer ist es, unter Aufhebung des bereits ergangenen Verwaltungsaktes die zuständige Behörde zur Neubescheidung zu zwingen.

Bei der Antragstellung ist dabei zur Vermeidung eines Kostenrisikos ausnahmsweise zwingend auf eine sorgfältige Antragstellung zu achten. Die Tenorierungsvorschrift des § 113 Abs. 5 VwGO differenziert nämlich danach, ob das Gericht selbst die Verpflichtung der Behörde zum Erlass des konkreten Verwaltungsaktes aussprechen kann (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), oder ob es nur die Behörde dazu verpflichten kann, den Kläger unter Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Ist die Sache nach Satz 1 nicht spruchreif, hat der Kläger aber einen echten Verpflichtungsantrag gestellt, wird er teilweise unterliegen, wenn das Gericht nur ein Bescheidungsurteil nach Satz 2 erlässt. Dieses unnötige Unterliegen verbunden mit der Kostenfolge muss unbedingt vermieden werden. Daher ist bei der Antragstellung sorgsam darauf zu achten, ob die Sache wirklich spruchreif ist.

Sollte Unsicherheit bestehen - etwa, wenn nach eigener Ansicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, dies aber von der Ausgangsbehörde bestritten wird und das Risiko besteht, dass das Gericht dieser Ansicht folgt - sollte zur Sicherheit hilfsweise neben dem Verpflichtungs- auch ein Bescheidungsantrag gestellt werden.

Ein Beispiel für eine solche Fallkonstellation findet sich im TKG. Hat die Beschlusskammer der BNetzA einen Antrag auf Genehmigung von Vorleistungsentgelten nach § 31 TKG durch Beschluss nach § 35 TKG teilweise zurückgewiesen, stellt sich für den Antragsteller die Frage, ob bei der Hauptsacheklage - flankierend zum einstweiligen Rechtsschutz aus § 35 Abs. 5 TKG nach § 123 VwGO - nun der Bescheidungs- oder Verpflichtungsantrag gestellt wird. Denn ob die Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) das Ermessen der BNetzA auf Null reduziert haben oder nicht, wird vermutlich der entscheidende Streitpunkt sein.

Liegt dagegen erkennbar eine sonstige Ermessensentscheidung vor, d.h. keine Spruchreife, darf kein Verpflichtungsantrag sondern lediglich der Bescheidungsantrag gestellt werden.

Dass die Anwaltskette juraxx offenbar finanzielle Probleme hatte, ist mittlerweile kein Geheimnis mehr. Das unschöne Nachspiel im Sumpf des Insolvenz(straf)rechts dagegen hat gerade erst begonnen.

Der von der Gruppe beauftragte Frankfurter Rechtsanwalt Michael Schneider drohte damit, eine weitere, mit wesentlich mehr Details garnierte Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Dortmund einzureichen, die bereits seit einigen Monaten in der Sache ermittelt. Der Vorwurf: Obwohl die wirtschaftliche Lage der Kanzlei spätestens ab Juni 2006 “katastrophal” gewesen sei, hätten Boss und andere Geschäftsführer immer neue Gesellschafter angeworben, sagt Schneider. [Quelle: FAZ]

Die Geschäftsführerpflichten im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sind in § 64 Abs. 1 GmbHG normiert. Ein Verstoß kann nicht nur in die Strafbarkeit führen (vgl. § 84 GmbHG), sondern auch den Haftungsdurchgriff aus § 64 Abs. 2 GmbHG auslösen. Wann und ob die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung tatsächlich eingetreten ist, kann man von außen kaum beurteilen. Insbesondere die Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung ist - auch nach dem Urteil des BGH zu dieser Frage - nicht so leicht festzustellen. Dazu kommt, dass im Bereich der Überschuldung eine positive Fortführungsprognose dazu führt, dass eine reine Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva möglicherweise die Überschuldung begründen könnte, unter dem Gesichtspunkt der Fortführung des Geschäftsbetriebes aber der Überschuldungstatbestand nicht mehr besteht.

In die Richtung zielt auch die Aussage von Rechtsanwalt Prigge (Aderhold, von Dalwigk, Knüppel), der

selbst im Juni noch keine Pflicht für einen Insolvenzantrag [Quelle: FAZ]

festgestellt hat. Wenn man die eine oder andere Formulierung der (ehemaligen) juraxx-Anwälte liest, sieht man vor lauter Rauch nicht mehr, was an verwertbaren Informationen dahinterstecken könnten. Heutzutage ist es allerdings Mode, mit dem Wort “Betrug” inflationär umzugehen.

Zum Schluss möchte ich den oben erwähnten Kollegen Prigge zitieren:

Es gab immer eine umfassende Standortanalyse, aber der Faktor Mensch spielt eben auch eine herausragende Rolle für den wirtschaftlichen Erfolg. [Quelle: FAZ]

Schöner kann man es nicht ausdrücken.

Stößt der Ladendieb beim Hinausrennen aus dem gerade bestohlenen Geschäft Oma Erna beiseite, die im Begriff ist, nämliches Geschäft zu betreten, stellt sich die Frage, ob - trotz fehlender Körperverletzung, Oma Erna ist rüstig - das Anrempeln nicht vielleicht doch strafrechtlich geahndet werden kann. Norm der Wahl ist § 252 StGB, der räuberische Diebstahl:

Wer [...] auf frischer Tat betroffen, gegen eine Person Gewalt verübt [...] um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten [...]

Die Formulierung lässt eine Frage offen. Welcher Maßstab ist an die Qualität der Person zu stellen, gegen die sich die Gewalt richtet?

• Die “Person” muss den Täter auf frischer Tat betreffen.

“Auf frischer Tat betroffen” ist der Dieb nur am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe alsbald nach der Tatausführung. [Quelle: LG Köln MDR 1986, 340 (340)]

• Die Person kann nach h.M. auch als Ahnungsloser den Täter betreffen, es reicht, wenn der Täter davon ausgeht, er sei entdeckt bzw. man werde unmittelbar gegen ihn einschreiten (vgl. Schönke/Schröder-Eser, 27. Aufl. 2006, § 252 Rn. 4).
• Regelmäßig muss man allerdings in dubio davon ausgehen, dass der Täter nicht die Beute sichern will, sondern lediglich seine Identifizierung zu verhindern sucht (vgl. statt vieler nur OLG Koblenz, Beschluss vom 13.07.2006, 1 Ss 151/06). Will er dabei gleichzeitig sein Diebesgut verteidigen, handelt der Täter allerdings tatbestandsmäßig (BGH NStZ-RR 2005, 340 (341)).

Für den vorliegenden Fall muss man also die Strafbarkeit des Ladendiebs nach § 252 StGB nach dem Grundsatz in dubio pro reo ausschließen. Möglicherweise tritt dann aber § 240 StGB neben § 242 StGB, wobei das hier wohl auch eher verneint werden müsste.

Lesenswert ist die Entscheidung des LG Freiburg/Breisgau vom 29.06.2005 (7 Ns 330 Js 5488/04 - AK 52/05, 7 Ns 330 Js 5488/04, AK 52/05), bei der ein Ladendieb die gestohlenen Lebensmittel genüsslich verspeiste:

Der vorliegende Fall weist nun die Besonderheit auf, dass der Angeklagte die entwendete Sache nicht nur behalten wollte, sondern sie bereits endgültig behalten hat, indem er sie sich einverleibt hat. Selbst wenn er anschließend überwältigt wird, kann ihm die entwendete Sache nicht mehr ohne weiteres abgenommen werden - zumindest nicht ohne einen medizinischen Eingriff. Damit hat der Angeklagte bereits wie ein Eigentümer über die entwendete Sache verfügt und sie durch den Vorgang des Verzehrens - aus der Sicht des geschädigten Eigentümers - unwiederbringlich zerstört; aus der Sicht des Angeklagten jedoch nutzbringend verwertet, da er ein Hungergefühl gestillt oder zumindest ein Lustbedürfnis befriedigt hat. Im Vergleich zu einem räuberischen Dieb, dem die entwendete Sache alsbald wieder abgenommen und an den Eigentümer zurückgegeben werden kann, hat der Angeklagte deshalb ein “mehr” an strafwürdigem Unrecht verwirklicht, da in seinem Fall die entwendete Sache dem Eigentümer gerade nicht mehr zurückgegeben werden kann.

Dazu sei erwähnt, dass der Ladendieb hier in einer Feinkostabteilung “eingekauft” hat.

In Zeiten des omnipräsenten Mietervereins und den mit der letzten Mietrechtsreform erneut gestärkten Rechten des Mieters wird es für Haus- und Wohnungseigentümer immer schwieriger, einen zahlungsunwilligen oder zahlungsunfähigen Mieter zeitnah aus der Wohnung zu bekommen.

Verschlechtert sich die Solvenz des Mieters, so wird er zunächst versuchen, die Miete zu mindern. Schrittweise erhöht sich dabei der einbehaltene Teil. Dank der in diesem Bereich äußerst mieterfreundlichen Rechtsprechung (so etwa das LG Köln, Urteil vom 12.01.2000 - 10 S 295/99, abgedruckt in der WuM 2001, 78) ist sogar die Minderung bei Baulärm möglich, für den der Vermieter keine Beseitigungsmöglichkeit hat, weil er etwa auf dem Nachbargrundstück entsteht und seitens des Vermieters geduldet werden muss. Das restliche Programm ist bekannt: der allseits beliebte Schimmelbefall (der auch auf mangelhaftes Lüft- und Heizverhalten zurückzuführen sein kann) oder die kaputte Heizung müssen dafür herhalten, die Miete direkt ganz einzubehalten. § 320 BGB sei Dank. Zwar hat die Rechtssprechung allzu ausufernder Einbehaltung einen Riegel vorgeschoben, aber das hilft dem Vermieter nicht wirklich (insbesondere bei den genannten Schäden), wenn man den Spielraum des Mieters ansieht:

Die Einrede des nichterfüllten Vertrages wird durch die Bestimmungen der §§ 537 ff. nicht ausgeschlossen. Erhebt der Mieter diese Einrede wegen Mängel der Wohnung, so kann er den Mietzins in Höhe des drei- bis fünffachen Betrages der Minderungsquote zurückbehalten. [Quelle: LG Hamburg MDR 1984, 494]

Hat der Vermieter endgültige keine Nerven mehr auf die dauernden Auseinandersetzungen - etwa wegen der ausbleibenden Nebenkosten - oder Mietzahlungen, spricht er die Kündigung aus. Und da gibt es eine kleine Klippe zu umschiffen. Selbst wenn ich einen säumigen Mieter habe, ist das noch kein Garant dafür, dass ich ihn auch aus der Wohnung bekomme. Oder die Kündigung Bestand hat. Das mit der letzten Mietrechtsreform auf zwei Monate verlängerte Nachholrecht des Mieters aus § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB rettet unter Umständen über den ein- oder anderen klammen Monat hinweg. Ausser Spesen nichts gewesen, wird der Vermieter in diesem Fall wohl sagen. Eleganter als die (mögliche) fristlose Kündigung wäre in solchen Fällen nämlich die ordentliche Kündigung: ein Nachholrecht gibt es hier nicht. Sagt zumindest der BGH auch in aktuellen Entscheidungen:

Hat der Vermieter dem Mieter wegen Zahlungsverzugs sowohl fristlos nach §§ 543 II 1 Nr. 3 lit. a, 569 III Nr. 1 BGB, als auch hilfsweise ordentlich nach § 573 II Nr. 1 BGB gekündigt, ist streitig, ob eine Zahlung der Rückstände innerhalb der Frist des § 569 III Nr. 2 BGB ohne Weiteres auch der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung entgegensteht [...]. Diese Frage ist zu verneinen. Dies folgt aus dem Wortlaut (a), der historischen Auslegung (b), der systematischen Stellung (c) und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (d). [Quelle: BGH NZM 2005, 334]

Man könnte nun überlegen, ob das wirklich so ein wünschenswertes Ergebnis ist. In einer kürzlich ergangenen Entscheidung bekräftigte der BGH seine Auffassung zur analogen (Nicht-)Anwendbarkeit von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB bei der ordentlichen Kündigung.

Dass die Bekl. den Zahlungsrückstand am 11.7.2005 und damit innerhalb von zwei Monaten nach Erhebung der Räumungsklage am 25.5.2005 ausgeglichen haben, beseitigt die Wirksamkeit der auf den Verzug gestützten ordentlichen Kündigung nicht. Die Regelung des § 569 III Nr. 2 S. 1 BGB, derzufolge eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 543 II 1 Nr. 3 BGB unwirksam wird, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete befriedigt wird, gilt, wie auch das BerGer. richtig gesehen hat, nicht für die ordentliche Kündigung nach § 573 I 1 BGB (Senat, NZM 2005, 334 = WuM 2005, 250 [...]). [Quelle: BGH NJW 2007, 428 (429)]

Gleichzeitig zeigt der BGH damit unfreiwillig auf, welche Konsequenzen dies haben kann. Statt der möglichen fristlosen Kündigung (weil die Nichtzahlung des Mieters eine so unterträgliche Pflichtverletzung darstellt, dass eine Fortsetzung des Schuldverhältnisses einfach unzumutbar wäre) wird nur eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Je nach Lage (etwa einem solventen Mieter, der sich lediglich ein wenig streiten will) bedeutet dies eine erheblich schnellere Erledigung der Sache als eine fristlose Kündigung, die der Mieter als letztes Mittel noch durch die nachträgliche Zahlung abwenden kann. Bei allen Bedenken muss aber dem BGH gefolgt werden - für eine analoge Anwendung der Regelungen zum Nachholrecht ist einfach kein Raum. Unter Umständen kann sich so eine interessante Alternative ergeben, ein Mietverhältnis effektiv zu beenden.
Die zitierte Entscheidung ist aber eigentlich aus anderen Gründen bemerkenswert. Die im Raum stehende Rechtsfrage war, ob ein Verschulden des Mietervereins dem Mieter, der den Verein beauftragt hat, zugerechnet werden kann. Auf Anraten des Mietervereins hatte der Mieter nämlich seine Nebenkosten nicht gezahlt. Dabei unterlief dem Mieterverein aber ein Fehler: ein Zurückbehaltungsrecht bestand nicht, der Mieter geriet mit den Zahlungen in Verzug, der Vermieter kündigte. Der BGH rechnete dem Mieter das Verschulden an:

Die Bekl. haben sich des von ihnen eingeschalteten Mieterschutzvereins i.S. von § 278 BGB bezüglich der Erfüllung ihrer mietvertraglichen Verpflichtung zur monatlichen Entrichtung von Betriebskostenvorschüssen bedient. Die Zurechnung eines Verschuldens des Mieterschutzvereins nach § 278 BGB scheitert daher nicht an einer fehlenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft.

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen des gegebenen Falls mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGHZ 13, 111 [113] = NJW 1954, 1193; st. Rspr.). Der Mieterschutzverein ist allerdings nicht zur Ausführung der eigentlichen Erfüllungshandlung, der Zahlung der Betriebskostenvorschüsse, tätig geworden, sondern hat die Bekl. in rechtlicher Hinsicht bei der Entscheidung darüber beraten, ob erfüllt werden oder von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werden soll. Es ist umstritten, ob ein in dieser Weise mitwirkender Rechtsberater als Erfüllungsgehilfe anzusehen sein kann. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Beratene hafte nur für ein Auswahlverschulden (Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 285 Rdnr. 5; LG Karlsruhe, WuM 1990, 294); nach überwiegender Ansicht hat er dagegen für ein Verschulden seines Rechtsberaters, auch eines Rechtsanwalts, nach § 278 BGB einzustehen (BGH, NJW 2006, 3271 = BB 2006, 1819; BAG, ZIP 1987, 1339 [unter B IV 2b]; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 285 Rdnr. 13; Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearb. 2004, § 286 Rdnr. 163; Fischer, ZMR 1994, 309 [311]; Kinne/Schach/Bieber, Miet- u. MietprozessR, 4. Aufl., § 543 Rdnr. 87; Häublein, in: MünchKomm, § 573 Rdnr. 64; Lammel, § 573 Rdnr. 58; Blank, in: Schmidt-Futterer, § 543 Rdnr. 97; OLG Köln, ZMR 1998, 763 = WuM 1998, 23; vgl. auch LG Berlin, NZM 1998, 573 = ZMR 1998, 231).

Der Senat teilt die herrschende Meinung, weil nur sie eine angemessene Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner ermöglicht und eine ungerechtfertigte Privilegierung des Beraters verhindert (vgl. auch BGHZ 58, 207 [211] = NJW 1972, 1048). Müsste der Schuldner nur für eine sorgfältige Auswahl des Beraters haften, ginge eine etwaige Falschberatung durch diesen zu Lasten des Gläubigers, der an dem Beratungsverhältnis nicht beteiligt ist und dem auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Berater zustünde, während der Schuldner dadurch geschützt ist, dass er bei seinem Rechtsberater Regress nehmen kann. [Quelle: BGH NJW 2007, 428 (430)]

Ob damit eine gerechte Risikoverteilung gelungen ist, darf bezweifelt werden. Richtig ist, dass der Auftraggeber hier die Möglichkeit des Regresses gegen den Mieterverein hat. Richtig ist auch, dass der Vermieter gegen die Falschberatung keine Ansprüche hat. Wozu aber sollte er sie auch brauchen? Der Vermieter steht ja nicht plötzlich schlechter da, weil der Mieterverein den Mieter falsch beraten hat. Er trägt auch kein Risiko (nun gut, das Insolvenzrisiko - aber das ist wohl kaum ein tragendes Argument).

Passend hierzu hat das LG Hamburg nach einer Pressemeldung der GEMA eine einstweilige Verfügung erlassen, nach der dem Betreiber nicht nur die Bewerbung seines Dienstes unter Anlehnung an illegale Nutzungsoptionen sondern darüber hinaus auch der Betrieb des Dienstes als solchen mit Werken aus dem GEMA-Repertoire untersagt sein soll. Bisher konnte UseNeXT relativ offen damit werben, die ideale Tauschbörse für alles zu sein:

“100% sicherer Zugriff auf ungefilterte Daten: weder Ihre IP-Adresse und schon gar nicht, was Sie wann von den Newsservern downloaden, wird protokolliert. Garantiert!” [Quelle: UseNeXT]

Wobei wir wieder mal beim Thema “Kenntnis erlange” wären - UseNeXT betreibt nach eigener Aussage acht Serverfarmen und ist so nett, auf der Startseite die “Top-Newsgroups” anzuzeigen. Zur Zeit sind das

1. a.b.dvd
2. a.b.erotica
3. a.b.cd.image.xbox
4. a.b.cd.image.ps2
5. a.b.sounds.mp3

Ich mag die GEMA nicht. Aber UseNeXT noch weniger.