Kleinblog | David Klein

In Deutschland ist an die Aufnahme des juristischen Vorbereitungsdienstes die Bedingung geknüpft, dass ein juristisches Staatsexamen im Inland oder ein gleichwertiger im Ausland anerkannter Abschluss erworben wurde. Wird keine Gleichwertigkeit attestiert, steht dem Bewerber unbeschadet dessen die Möglichkeit zur Verfügung, eine Eignungsprüfung abzulegen, in der er seine umfassenden Kenntnisse in Umfang der staatlichen Pflichtfachprüfung nachweisen kann.
Der EuGH hat heute auf Ersuchen des VG Schwerin zu entscheiden, ob bei Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten die für die Niederlassungsfreiheit von Rechtsanwälten geltenden Regelungen entsprechend anzuwenden wären.
Im Ergebnis hat der EuGH dies verneint.

Solange es an einer Harmonisierung der Bedingungen für den Zugang zu Vorbereitungsdiensten für die juristischen Berufe fehlt, können die Mitgliedstaaten festlegen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten notwendig sind. Um aber die so definierten nationalen Anforderungen mit den Geboten der wirksamen Ausübung der Grundfreiheiten in Einklang zu bringen, die das Gemeinschaftsrecht gewährleistet, verlangt dieses von den Behörden eines Mitgliedstaats, dass sie bei der Prüfung des Zulassungsantrags eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats die Gleichwertigkeit der gesamten Ausbildung sowie akademischen und beruflichen Erfahrung prüfen, bevor sie von dem Bewerber die Ablegung einer Eignungsprüfung verlangen können. [Quelle: EuGH]

Ein Senken der Anforderungen an die Voraussetzungen für die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst für Angehörige anderer Mitgliedsstaaten ist zwar nicht erforderlich, wohl aber die Möglichkeit, z.B. Teilleistungen anzuerkennen, um vorhandenen Qualifikationen Rechnung zu tragen.

Am vergangenen Donnerstag (19.11.) hat das Arbeitsgericht Düsseldorf in dem Rechtsstreit um die Arbeitnehmereigenschaft von Salayry-Partnern einer Anwaltskanzlei (siehe hier und hier) entschieden, unzuständig zu sein.

Nach §§ 2ff. ArbGG ergibt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten. Hält sich ein (Arbeits-)Gericht für unzuständig, verweist es den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Gericht weiter.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf verweist auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, wonach Personen, die

[...] kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind

nicht als Arbeitnehmer im prozessualen Sinn gelten. Die klagenden Partner waren offenbar im Partnerschaftsregister eingetragen.

Eine Vorentscheidung über die materielle Arbeitnehmereigenschaft ist damit nicht getroffen. In einem ähnlich gelagerten Fall hat das BAG bereits angedeutet, dass es ebenfalls von einem Auseinanderfallen des prozessualen vom materiellen Arbeitnehmerbegriff ausgeht.

Ob die Kl. in einem Arbeitsverhältnis zur Bekl. stand, wie das AG angenommen hat, ist für die Begründung der Zuständigkeit offensichtlich unerheblich, weil die Kl. als Geschäftsführerin der bekl. GmbH gem. § 35 GmbHG kraft Gesetzes zur Vertretung der juristischen Person berufen war und deshalb gem. § 5 I 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmerin gilt. [BAG, Beschluß vom 12. 7. 2006 - 5 AS 7/06 (NZA 2006, 1004)]

Eine Rechtswegvereinbarung nach § 2 Abs. 4 ArbGG kommt ebenfalls nicht in Frage, dem steht wohl der eindeutige Wortlaut entgegen.

Interessant könnte einzig sein, ob sich das Arbeitsgericht Düsseldorf sich mit der ratio des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auseinandergesetzt hat und der Frage, ob gesetzliche Vertreter nicht in den Anwendungsbereich des § 5 ArbGG fallen, wenn sie durch entsprechende Vereinbarungen oder Beschränkungen keine Arbeitgeberfunktion wahrnehmen oder ob das Gericht allein auf den Wortlaut der Norm abgestellt hat.

In der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung um das Düsseldorfer Clifford Chance-Büro hat die Kanzlei offenbar den Gleiss Lutz-Arbeitsrechtler Dr. Martin Diller mandatiert. In dessen Veröffentlichungsliste findet sich unter anderem seine Dissertation aus dem Jahr 1994 mit dem vielversprechenden Titel “Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer“.

Einige der in dieser Arbeit aufgestellten Thesen und Fallbeispiele sind sicher auch für den laufenden Prozess von Interesse. Seinerzeit (also 1994) gab es allerdings zwar schon das Urteil des BVerfG zum anwaltlichen Standesrecht (BVerfGE 76, 171 = NJW 1988, 191), des BGH zur Zahnärzte-GmbH (BGHZ 124, 224) und den Entwurf für die Neuordnung des Berufsrechts für Rechtsanwälte, aber weder das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) noch als Kapitalgesellschaften geführte Anwaltssozietäten nach § 59c BRAO. Dillers Ergebnisse und Überlegungen sind daher eher geprägt von der seinerzeit vorherrschenden Anwalts-GbR.

Für die weitere Bewertung muss ebenfalls im Hinterkopf verankert sein, dass die non-equity-Partner bei Clifford wohl in das Lock-Step-System der Kanzlei eingebunden sind. Das könnte dafür sprechen, dass zumindest ein Teil des Einkommens dieser Gruppe sich am Gesamterfolg der Kanzlei bemisst.

Diller selbst hat in seiner Arbeit sehr differenziert für verschiedene Konstellationen untersucht, welche Kriterien bei der Beurteilung der Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafters (allgemein) anzulegen sind. Für Freiberufler sei es schwierig, auf den Einfluss des Gesellschafters (hier: Partners) auf die Unternehmensleitung allein abzustellen (was eine Arbeitnehmerstellung bei Bejahung des Einflusses wohl in der Regel ausschließen soll). Unterstellt man den Fall, dass non-equity-Partner von der Geschäftsführungsebene ausgeschlossen sind, kann ihre Arbeitnehmereigenschaft nicht allein durch die fehlende Einflussnahme bereits als gegeben angenommen werden.

[...] dass der Unternehmenserfolg hinreichend eng mit der Qualität der Arbeit unterhalb der Geschäftsführungsebene verbunden ist. In diesen Fällen entscheidet sich die Arbeitnehmereigenschaft nicht allein anhand des Einflusses auf die Unternehmensleitung. Vielmehr kann auch die Tätigkeit unterhalb der Unternehmensebene zur Verneinung der Arbeitnehmer-Eigenschaft führen. [Quelle: Dr. Martin Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, S. 365]

Die Besonderheiten des (Anwalts-)Berufs bedinge eine Korrektur:

Die für den Unternehmenserfolg entscheidenden Faktoren liegen bei Zusammenschlüssen von Freiberuflern also weniger im Bereich der Leitungskompetenz als im Bereich der täglichen Arbeit jedes Partners. [Quelle: aaO]

Vollzieht man diesen Gedankengang nach, so wird man in der Regel davon ausgehen können, dass Partner einer Anwaltssozietät auch unterhalb der Geschäftsführungsebene jedenfalls dann keine Arbeitnehmer sind, wenn ihre Arbeit unmittelbar in den Unternehmenserfolg einfließt. Jedoch soll es unter bestimmten Umständen auch hiervon wieder Ausnahmen geben.

Hinreichend eng ist der Zusammenhang zwischen der eigenen Leistung und der finanziellen Teilhabe am Unternehmenserfolg jedoch nur dann, wenn die Zahl der in gleicher Weise mitarbeitenden Kollegen nicht zu groß wird. [...] So wird man etwa von Anwaltskanzleien mit mehr als 15 Partner nicht mehr vermuten können, dass der Erfolg der Sozietät noch in relevanter Weise mit der Mitarbeit eines einzelnen Partners verbunden ist. In derart großen Büros sind deshalb – zumindest mangels abweichender Vereinbarung – die Partner grundsätzlich Arbeitnehmer. [Quelle: aaO, S. 365 f.]

Folgt man Diller, so wird der entscheidende Streitpunkt im Prozess sein, wie weit mögliche abweichende vertragliche Vereinbarungen, die beim Aufstieg in die Riege der Partner geschlossen worden sein dürften, wirksam sind. Diller befürwortet eine Abdingbarkeit arbeitstrechtlicher Schutzvorschriften, ob die interne Struktur bei Clifford Chance aber auch so gestrickt ist, dass dies möglich ist, wird zu klären sein.

Statt um den ansonsten im Arbeitsrecht zentralen Schutz vor einem Kapitalgeber kann es in selbstverwalteten Betrieben also nur um wechselseitigen Schutz gehen. Das Arbeitsrecht ist von seiner Zielrichtung her aber nur Schutz der Beschäftigten vor “fremder” Ausbeutung, nicht aber vor “gegenseitiger” Ausbeutung. [...] Es wäre daher nicht gerechtfertigt, den Beschäftigten in selbstverwalteten Betrieben den Schutz des Arbeitsrechts aufzuzwingen [Quelle: aaO, S. 395]

Zwei Dinge darf man prognostizieren: um nicht die detaillierte interne Partnerstruktur offenlegen zu müssen (was für die oben aufgeworfenen Fragen eigentlich Bedingung wäre), wird man versuchen, kein Urteil zu kassieren sondern sich zu vergleichen. Sollte dennoch ein Urteil ergehen, dann wohl am ehesten eines der in § 313b ZPO erwähnten.

Abschließend sei noch ein Fallbeispiel erwähnt, dass Diller anführt:

Fall 13:
Rechtsanwalt X schließt mit dem jungen Assessor N einen “Sozietätsvertrag”. Danach tritt N als “fixierter Sozius” in die Kanzlei des X ein. Seine Arbeit bekommt er von X zugewiesen. N hat feste Dienstzeiten einzuhalten, er bezieht ein Fixgehalt. Nach drei Jahren Tätigkeit auf dieser Grundlage soll über einen neuen Sozietätsvertrag verhandelt werden [Quelle: aaO, S. 37]

In Fall 13 ist N an den laufenden Erträgen der Sozietät finanziell nicht beteiligt. Es kann unterstellt werden, dass er auch keinen Anteil am Good-Will der Kanzlei erwerben soll, der ihm im Fall seines Ausscheidens oder bei Verkauf der Kanzlei zustehen würde. N ist daher schon aufgrund seines finanziellen Status Arbeitnehmer. Es kommt nicht mehr darauf an, inwieweit er über seine Tätigkeit oder über die Mitwirkung an den zentralen kaufmännischen Entscheidungen relevanten Einfluß auf den Erfolg der Kanzlei hat. [Quelle: aaO, S. 406]

Ganz so einfach ist der Fall in der heutigen Realität wohl zum Leidwesen der Beteiligten nicht.

Im Rahmen des Referendariats ist es nicht unüblich, nebenher als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer Anwaltskanzlei zu arbeiten. Außer der in vielen Bundesländern priviligierten juristischen Nebentätigkeit (wenn überhaupt eine Nebentätigkeit gestattet ist, ist sie fast durchgehend stundenmäßig begrenzt, wobei die wöchentliche Arbeitszeit bei juristischen Tätigkeiten zumeist höher liegt als bei anderen) reizt auch die praktische Zusatzausbildung. Üblich ist dabei, dass man als Referendar jedenfalls in kleineren Einheiten Referendaren gleichgestellt wird, d.h. die übliche Arbeit eines Stationsreferendars erledigt. Davon ausgenommen ist in der Regel die Terminsvertretung, diese bleibt den Stationsreferendaren vorbehalten. Durch Zufall bin ich nun aber über eine Randnotiz in der aktuellen JuS (JuS-Magazin 3-09 zur JuS 6/2009, S. 4) gestolpert, die mich stutzen ließ.

Das am 1.7.2008 in Kraft getretene RDG regelt auch das Recht der gerichtlichen Vertretung (§ 79 II RDG, § 157 ZPO). Hierzu wird die Ansicht vertreten, der Kreis der Vertretungsberechtigten sei abschließend aufgeführt. Assessoren und Referendare nennt das RDG nicht. Die Terminvertretung durch Assessoren und andere als Stationsreferendare wäre demnach nicht zulässig. Lesenwert hierzu ist der Beitrag von Sabel, Die Vertretung im Zivilprozess, Anwaltsblatt 2008, 390. [JuS-Magazin 3-09, S.4]

Die geneigte Leserschaft wird ebenfalls stutzen. Zunächst regelt das Gesetz über außergerichtliche (sic!) Rechtsdienstleistungen oder kurz RDG gerade nicht die gerichtliche Vertretung:

Dieses Gesetz regelt die Befugnis, außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen. [§ 1 Abs. 1 Satz 1 RDG]

Zum anderen hat das RDG nur zwanzig Paragraphen, ein § 79 ist nicht zu finden. Drittens ist der Kreis der Vertretungsberechtigten in § 79 Abs. 2 ZPO aufgeführt, dort finden sich dann auch die Assessoren ganz “versteckt”:

[...] Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht [...] [§ 79 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. ZPO]

Damit ist wenigstens die unentgeltliche Vertretung durch Assessoren zulässig, alles andere wäre auch nach der sogenannten Kramer-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, 1 BvR 737/00) verwunderlich.

Referendare, die nicht Stationsreferendare sind, fallen demhingegen nicht unter § 79 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt ZPO. Eine Vertretung durch diese ist auch über § 157 ZPO nicht zulässig, da die dort genannten Referendare nur Stationsreferendare sein können. Soweit hat sich aber nichts geändert, auch vor dem RDG sind Referendare nach h.M. nur als Stationsreferendare berechtigt gewesen, vor Gericht in Untervollmacht aufzutreten (§ 59 Abs. 2 Satz 1, 2 BRAO a.F. iVm. § 157 ZPO a.F.).

Es ist also für Referendare alles beim alten geblieben: Stationsreferendare dürfen nach wie vor in Untervollmacht auftreten, Nebentätigkeitsreferendare dagegen in der Regel nicht. Es wäre schön gewesen, hätte eine Ausbildungszeitschrift wie die JuS etwas mehr Mühe in die Kurzmeldung gesteckt. Der Aufsatz von RegDir Oliver Sabel im Anwaltsblatt ist übrigens tatsächlich lesenswert.

Wenn sie sich etwas wünschen dürfe, so wäre das eine Frauenquote in Anwaltskanzleien. Die Präsidentin des Deutschen Juristinnenbundes, Jutta Wagner, glaubt nicht daran, dass sich ohne ein solches Zwangsmittel tatsächlich etwas an der jetzigen Situation ändern würde. Ohne repräsentative Zahlen zu kennen seien Frauen nach wie vor unterrepräsentiert, so Frau Wagner in der FAZ vom 30.05.2009 (C2).

Aber zumindest für Großkanzleien fordere ich definitiv eine Frauenquote, sonst wird das Management dort noch in ein paar Jahren erzählen, es gebe leider nicht genug qualifizierte Juristinnen. [FAZ vom 30.05.2009, S. C2]

Braucht die Anwaltschaft wirklich noch mehr Regeln und Zwänge? Leider fehlen dem Interview wie erwähnt brauchbare Zahlen, so dass der einfache Vergleich – etwa anhand der Qualifikationen oder der Verteilung auf die entscheidenden Posten, Altersstruktur etc. – nicht möglich ist. In NRW etwa sind lediglich die Ergebnisse für das erste Staatsexamen – pardon, erste Prüfung – nach Geschlecht aufgeschlüsselt. Für 2007 sind die Ergebnisse der männlichen Kandidaten im Ergebnis besser als die der weiblichen, im Jahr davor sind die Kandidatinnen zwar im Ergebnis besser, die Spitzennoten werden aber eher von männlichen Prüflingen erzielt. Wenig erhellend. Was aber soll dann der Maßstab sein?

Zwei “besonders schwierige” Konstellationen für Frauen in Anwaltsberufen nennt Frau Wagner (Frau mit Kinderwunsch und geringem Einkommen, Frau mit Kinderwunsch in mittlerer bzw. großer Kanzlei). Die eine oder andere Konstellation vergisst Frau Wagner: etwa die Frau ohne Kinderwunsch, die sich bewusst gegen eine Familie entscheidet, so wie es Männer im Anwaltsberuf gibt, die es eben so handhaben.

Es ist eine Illusion, zu denken, Männer könnten ihre Familienplanung noch nach dem archaischen Rollenverständnis der 50er Jahre ausrichten. Keine Frau wartet mit den Kindern an der Hand treusorgend auf den Mann, der nach vierzehn Stunden Arbeit nach Hause kommt, umsorgt ihn und bringt ihm die Pantoffel. Familie wird heute zu zweit geplant. Dafür bedarf es keiner Quote, sondern – da gebe ich Frau Wagner vollkommen Recht – einer vernünftigen und bezahlbaren Kinderbetreuung.

Die Bundesregierung hat heute ihren Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung einer unabhängigen, bundesweit tätigen “Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft” beschlossen. Sinn und Zweck der Einrichtung soll die außergerichtliche Beilegung von Streitigkeiten zwischen Anwalt und Mandant sein.

Der Tätigkeitsbereich der Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft wird sich auf alle zivil-rechtlichen Streitigkeiten wie beispielsweise über die Höhe der Anwaltsvergütung (Honorarstreitigkeiten) oder über Haftungsansprüche des Mandanten gegen den Anwalt (Anwaltshaftung) erstrecken. [Quelle: BMJ]

Die Teilnahme am Schlichtungsverfahren ist freiwillig. Bisher ist noch nicht klar, welche Voraussetzungen genau an die Person des Schlichters gestellt werden, der Beirat, der die Besetzung vornimmt, soll jedenfalls paritätisch unter anderem mit Vertretern aus Verbraucherverbänden und Handwerk besetzt werden. Unklar ist auch, in welchen Fällen eine solche Schlichtungsstelle überhaupt einen Rechtsstreit vermeiden helfen soll. Vielmehr scheint absehbar, dass diejenigen Rechtssuchenden, die einen Rechtsstreit scheuten, nunmehr das Schlichtungsverfahren anstrengen werden. Die Verhandlungsbereitschaft von Anwälten, die im Zweifel einschätzen können, wie erfolgversprechend ein gegen sie angestrengter Haftungsprozess sein wird, wird dagegen eher gering sein.