Kleinblog | David Klein

Über die Kommentare zu diesem Beitrag im lawblog bin ich auf die Entscheidung des OLG Frankfurt (Az.: 1 Ss 407/07) gestoßen, die eine kurze Erwähnung verdient.

Das Gericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob bei einem Verstoss gegen das Aufenthaltsgesetz ein Dauerdelikt vorliegt und eine Verurteilung wegen dieses Delikts eine Zäsurwirkung – und damit bei fortgesetztem Unterlassen eine neue Tat – begründet. Im Ergebnis schlossen sich die Richter zwar der herrschenden Meinung an, die in § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ein Dauerdelikt sieht, verneinten aber entgegen der Ansicht des Revisionsführers das Vorliegen der Gründe, die das BVerfG in einer Entscheidung (BVerfG 2 BvR 1895/05) gegen die Zäsurwirkung angeführt hatte.

Auch bei Annahme der dem Revisionsangriff zugrunde liegenden Auffassung, bei dem abgeurteilten Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthaltsG handele es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt [..], kann der Senat den Ausführungen des Revisionsführers nicht folgen. Nach bisher allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur [...] wird ein Unterlassungsdauerdelikt durch die von einer wegen dieser Tat erfolgten Verurteilung ausgehende Zäsurwirkung vollendet, so dass die erneute Tatbegehung nach der Vorverurteilung grundsätzlich selbstständig strafwürdig ist. In dem vom Revisionsführer zitierten Kammerbeschluss vom 27.12.2006 hat das Bundesverfassungsgericht demgegenüber ausgeführt, es stelle einen offensichtlichen Verstoß gegen das aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip resultierende Gebot schuldangemessenen Strafens dar, wenn der Staat bei einem Unterlassungsdauerdelikt durch einen bloßen, nicht näher begründeten Verweis auf die dogmatische Figur der Zäsurwirkung einer vorausgegangenen Verurteilung selbst die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat schaffe. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde lag eine wiederholte Verurteilung wegen Kindesentziehung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe; der dortige Beschwerdeführer hatte es nach einer vorangegangenen Verurteilung wegen desselben Delikts weiterhin unterlassen, die für die Rückholung des Kindes erforderliche Einverständniserklärung abzugeben. Dabei führte zum Erfolg der Verfassungsbeschwerde, dass die Strafgerichte keine hinreichenden Feststellungen zum Vorliegen eines neuen, selbstständigen Tatentschlusses getroffen und sich insofern für die erneute Verurteilung allein auf die Zäsurwirkung der Vorverurteilung gestützt hatten. Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich maßgeblich von dem Geschehen, das der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.12.2006 zugrunde lag. Im vorliegend angefochtenen Urteil stellt das Amtsgericht für die Begründung des wiederholten vorsätzlichen Verstoßes gegen den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entscheidend nicht auf die Wirkung der Vorverurteilungen ab, sondern darauf, dass der zur Sache schweigende Angeklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme am 8.6.2006 von der Ausländerbehörde ausdrücklich aufgefordert wurde, sich um die für die Erlangung eines Passes oder Passersatzes erforderliche Vorlage von Identitätsnachweisen wie etwa Geburtsurkunde, Schulzeugnisse, Name und Anschrift der Eltern etc. zu kümmern. Hierbei wurde er nach den Feststellungen des Amtsgerichts auch über seine – aus § 48 Abs. 3 AufenthaltsG resultierende – gesetzliche Pflicht, sich hierum zu bemühen, belehrt und unterschrieb die entsprechende Belehrung persönlich. Wenn er sich sodann trotz Erhalts dieser Aufforderung und Belehrung – wie das Amtsgericht weiter feststellt – nicht um die Ausstellung eines Passes oder Passersatzes kümmerte und am Tattag, dem 8.3.2007, bei seiner Personenkontrolle dementsprechend kein solches Papier vorlegen konnte, ist das Amtsgericht zurecht von der – unabhängig von den sämtlich vor dem 8.6.2006 erfolgten Vorverurteilungen – vorsätzlichen Erfüllung des Straftatbestands des § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthaltsG ausgegangen. [Quelle: OLG Frankfurt, Az.: 1 Ss 407/07, Beschluss vom 25.07.2008]

Die Entscheidung des OLG Frankfurt kann also nicht schlechthin herangezogen werden, um die Zäsurwirkung einer vorangegangenen Verurteilung zu begründen, ganz im Gegenteil. Das BVerfG führte in dem zitierten Beschluss aus:

Einer vom individuellen Schuldgehalt der Handlung bzw. des einer Handlung gleichgestellten Unterlassens (§ 13 Abs. 1 StGB) absehenden Verurteilung des Beschwerdeführers käme lediglich eine mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbarende, die verfassungsrechtlich anerkannten Strafzwecke des gerechten Schuldausgleichs sowie der General- und Spezialprävention [...] verfehlende Beugewirkung zu. Der Beschwerdeführer wird dann nicht entsprechend dem Maß seiner individuellen Schuld, sondern wegen seines gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gezeigten Ungehorsams mit Strafen belegt, deren Ende – entgegen allen etwa in der Strafprozessordnung und der Zivilprozessordnung aufgestellten Regeln zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen – nicht absehbar ist. Ungehorsam ist einem rechtsstaatlichen Strafrecht als Strafgrund fremd und könnte allenfalls – begriffen als beharrliche Verletzung von Rechtspositionen anderer oder der Allgemeinheit – bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden. [Quelle: BVerfG - 2 BvR 1895/05 - Beschluss vom 27.12.2006]

Voraussetzung für eine zweite Verurteilung kann also nur eine weitere strafbare Handlung sein – oder ein weiteres Unterlassen. Im Fall des OLG Frankfurt war das das wiederholte Nichtvorlegen der erneut angeforderten Unterlagen.

Das Fazit des Bundesverfassungsgerichts kommt der Aufgabe der Rechtsstaatlichkeit gleich:

Das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit der technischen Entwicklung kann daher nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden begriffen werden, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen [...] Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen. [Quelle: BVerfG 2 BvR 902/06, Beschluss vom 16.06.2009, Rn. 71f.]

Oder mit anderen Worten: hat es der Gesetzgeber versäumt, klare Eingriffsbefugnisse für Strafverfolgungsbehörden zu schaffen, dann muss man andere Regeln extensiv analog anwenden. Käme ein Jurastudent im ersten Semester auf die Idee, eine strafprozessuale Eingriffsnorm analog zu Lasten des Beschuldigten oder eines anderen Beteiligten anzuwenden, würde er vermutlich sinnbildlich im Hörsaal gevierteilt.

Allerdings ist angesichts der Stellungnahme des BMJ eine solche Entscheidung nicht verwunderlich:

Ein etwaiger Eingriff in Art. 10 GG sei gemäß § 99 StPO analog gerechtfertigt. Für einen Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails dürften keine engeren Voraussetzungen gelten als für den Zugriff auf in einem Postfach liegende Postsendungen. Andernfalls komme es zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen elektronischer und nicht elektronischer Post. [Quelle: BVerfG 2 BvR 902/06, Beschluss vom 16.06.2009, Rn. 34]

Oder auch hier noch einmal mit einfacheren Worten: der vom Gesetzgeber selbst vorgegebene gesetzliche Rahmen interessiert nicht. Die vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Differenzierung von Telekommunikation und Briefkommunikation interessiert ebenfalls nicht.

Warum gibt es eigentlich noch das “Privileg” aus § 100a StPO?

Wenn es nach Justizministerin Müller-Piepenkötter geht, dann haben wir zuviele Staatsanwälte in NRW. Jedenfalls sind die vorhandenen offenbar zu faul und zu langsam:

Vorzeitige Haftentlassungen seien nicht auf eine Überlastung der Justiz zurückzuführen, sagte die Ministerin. Es gebe heute in Nordrhein-Westfalen 73 Richter und Staatsanwälte mehr als im Jahr 2005. “Ich kann und muss erwarten, dass Staatsanwälte ihre Pflicht erfüllen.” Schlendrian könne sie nicht hinnehmen. [Quelle: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 10.07.2009, Nr. 157, S. 4]

Übrigens ist man bei der Generalstaatsanwaltschaft nicht ganz der gleichen Auffassung:

Der mit der Dienst- und Fachaufsicht über die Staatsanwaltschaft Mönchengladbach betraute Düsseldorfer Generalstaatsanwalt Gregor Steinforth sagte, es dürfe unter normalen Umständen nicht zu einer Haftentlassung kommen. Haftsachen müssten “allemal vordringlich beschleunigt behandelt werden”. Staatsanwaltschaften wie Gericht seien freilich “personell nicht auf Rosen gebettet”. [Quelle: FAZ]

Konsequenz aus der vom OLG Düsseldorf angeordneten Haftentlassung sind die Versetzung des Behördenleiters der Staatsanwaltschaft Mönchengladbach ans Justizministerium und dienstrechtliche Ermittlungen gegen die Staatsanwälte, die mit dem Verfahren betraut waren.

Man mag viele Vorurteile gegen Behördentiger haben. Aber bislang habe ich noch nicht erlebt, dass Staatsanwälte sonderlich arbeitsscheu wären.

UPDATE

Mittlerweile hat auch die Deutsche-Justiz-Gewerkschaft (DJG) Stellung zu den Vorwürfen aus dem Ministerium bezogen.

Von „Schlendrian und Fehlverhalten” könne keine Rede sein, sagte der NRW-Chef der deutschen Justiz-Gewerkschaft (DJG), Wolfgang Meyer. [Quelle: Der Westen]

Etwas deutlicher wird der Vorsitzende des Richterbundes NRW, Reiner Lindemann:

Der Bund der Richter und Staatsanwälte wiederholt nochmals ausdrücklich, dass die personelle Unterbesetzung der Justiz in Nordrhein-Westfalen das Hauptproblem bei deren Struktur ist. Seit Jahren hat sich nichts daran geändert, dass 500 Richter und 200 Staatsanwälte fehlen. [Quelle: DRB NRW vom 10.07.2009]

Erstaunlich sind die Parallelen zu den Ereignissen in der Siegburger Haftanstalt vor drei Jahren: die Ursache war zu wenig Personal, der Leiter der Anstalt musste gehen, die Ministerin blieb im Amt.

Kaum hat man die nötigen rechtlichen Rahmenbedingungen geschaffen, kann man sie auch direkt für etwas benutzen, was angeblich nie so vorgesehen war. Zwar ist § 8a Abs. 5 TMG-E (Datenweitergabe zur Strafverfolgung) vom Tisch, aber wer den neuen § 5 ZugErschwG liest, müsste eigentlich stutzen. In § 8a Abs. 5 TMG-E war die Rede von “personenbezogenen Daten”, während § 5 ZugErschwG eine andere Beschreibung der entsprechenden Daten wählt:

Verkehrs- und Nutzungsdaten, die auf Grund der Zugangserschwerung bei der Umleitung auf die Stopp-Meldung anfallen, dürfen nicht für Zwecke der Strafverfolgung verwendet werden. [§ 5 ZugErschwG]

Zunächst mag man begeistert sein, dass der Gesetzgeber sowohl nach den TK-Daten (Verkehrsdaten gemäß § 96 TKG) und Nutzungsdaten nach dem TMG (§ 15 TMG) differenziert, also die Transport- und Inhaltsebene einschließt. Was aber auffällt, ist das Fehlen von Bestandsdaten in dieser Auflistung, z.B. also dem Klarnamen des Anschlussinhabers hinter der IP-Adresse, über die eine Stopp-Meldung angesurft wird. Und in guter Erinnerung an das LG Offenburg muss man erkennen, dass die tatsächlich interessanten Daten, die bei der Umleitung anfallen, für die Strafverfolgung genutzt werden können. Denn der Name des Anschlussinhabers, der sich hinter einer bestimmten IP-Adresse verbirgt, stellt ein Bestandsdatum dar, das nicht in § 5 ZugErschwG genannt und damit privilegiert wird. Denn §§ 161, 163 StPO stehen der Nutzung der im Zusammenhang mit den Sperrlisten gewonnenen Erkenntnissen (vgl. § 160 StPO) gerade nicht entgegen, § 160 Abs. 4 StPO. Mit etwas Kreativität der verfolgenden Behörden besteht mit den gewonnen Daten die nötige Verdachtshöhe, um eine Durchsuchung beim Anschlussinhaber zu begründen.

Wenn man nur eine Strafnorm hätte, die alleine den Aufruf einer Internetseite unter Strafe stellen würde – aber halt, da haben die Justizminister der Länder ja schon etwas in der Hinterhand. Der Plan, § 184b Abs. 4 StGB so zu modifizieren, dass allein das Ansehen kinderpornografischer Schriften tatbestandsmäßig ist, korrespondiert sehr schön mit dem neugefassten § 5 ZugErschwG. Auch wenn ich dem Gesetzgeber zutraue, dass er das nicht einmal beabsichtigt hat. Die Qualität der Gesetzgebung – insbesondere, wenn nicht “outgesourct” wird – hat doch in den vergangenen Jahren erheblich gelitten.

Der Bundesgerichtshof hat in einem kurzen Beschluss (BGH 1 StR 76/09, Beschluss vom 31.03.09) eine fatale, aber im aktuellen Trend liegende Entscheidung getroffen. Demnach unterliegt die Sicherstellung von Emails beim Provider der Regelung zu Poststücken nach § 99 StPO und nicht dem EIngriff in das Telekommunikationsgeheimnis nach § 100a StPO.

Die Verwertung von E-Mails des Angeklagten, welche im Ermittlungsverfahren beschlagnahmt wurden, wobei alle in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angeklagten abgespeicherten – gelesenen und noch nicht gelesenen – E-Mails betroffen waren und erfasst wurden, begegnet letztlich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. […] Vielmehr ist die Beschlagnahme von E-Mails bei einem E-Mail-Provider, welche dort bis zu einem ersten oder weiteren Aufruf abgespeichert sind, auch unter Berücksichtigung des heutigen Kommunikationsverhaltens in jeder Hinsicht vergleichbar mit der Beschlagnahme anderer Mitteilungen, welche sich zumindest vorübergehend bei einem Post- oder Telekommunikationsdiensteleister befinden, bspw. von Telegrammen, welche gleichfalls auf dem Telekommunikationsweg dorthin übermittelt wurden. [BGH aaO, S.2f.]

Bislang ging die Rechtsprechung unterschiedliche Wege, war aber zumeist der Ansicht, dass die Beschlagnahme bzw. Sicherstellung jedenfalls ungelesener Emails der hohen Hürde des § 100a StPO unterliegen (so LG Hamburg, Beschluss vom 08.01.2008 – 619 Qs 1/08, MMR 2008, 186 (186); BVerfG, Entscheidung vom 29.06.2006 – 2 BvR 902/06, MMR 2007, 169 (170); iE auch BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04, NJW 2006, 976 (978)). Diese Ansicht konnte eigentlich nur als Mindestanforderung verstanden werden. Die Wirklichkeit hat längst gezeigt, dass das Nutzerverhalten sich von einem klassischen “Herunterladen” der Emails auf dem eigenen Rechner hin zu einem Webspeicherort verschoben hat. Google und Co bieten riesige Onlinespeicher, die eine bequeme Archivierung von Emails auf den Servern der Anbieter ermöglichen. Dabei hat der Diensteanbieter die Möglichkeit, unbemerkt diese Daten zu indizieren oder auf andere Weise Kenntnis von den gespeicherten Daten zu erhalten. Um diesem “digitalen” Umstand Rechnung zu tragen, also der Tatsache, dass Daten heute in einer Transportsphäre verbleiben, müsste der Schutz dieser Daten unter dem Dach des Telekommunikationsgeheimnis eigentlich ausgeweitet werden (ähnlich auch Störing, Strafprozessuale Zugriffsmöglichkeiten auf E-Mail-Kommunikation, S. 224). Der BGH jedoch geht – trotz erkennbarem technischen Verständnis – auf diese Problematik überhaupt nicht ein. Im Sinne einer ergebnisorientierten Lösung weicht die – systemtisch vollkommen unterschiedliche – Übertragung per Telekommunikation der Briefpost. Für die Praxis bedeutet dies, dass die Hürde des Katalogs aus § 100a Abs. 2 StPO aus der Welt geschaffen ist – die Staatsanwaltschaft wird die Beschlagnahme oder Sicherstellung von Emailkommunikation künftig selbst vornehmen können (in den Grenzen des § 100 StPO). Liest man, dass die Staatsanwaltschaft im obigen Verfahren “alle in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angeklagten abgespeicherten” Emails sichergestellt hat, bedarf es künftig gar keiner TK-Überwachung mehr – man ist ja in der Lage, sämtliche Emails auf diese Art “zu sichern”. Damit ergibt sich eine Parallele zu der jetzt üblichen Praxis, die Datenträger des Beschuldigten – ungeachtet der Daten, die sich tatsächlich auf diesen befinden – zu beschlagnahmen. Auch hier konnte eine Auswertung zum Teil ungelesener Emails unter dem Vorwand der “normalen” Beschlagnahme erfolgen, wenn auch die Anwendung von § 100a StPO in diesen Fällen weitaus strittiger gewesen wäre.