Kleinblog | David Klein

Die im “Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung der Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation” von Viviane Reding ersehnte Regulierungsbehörde auf EU-Ebene wird wohl am morgigen Tag endgültig zu Grabe getragen. Nicht nur die Bundesregierung lehnt die Abgabe von Kompetenzen nach Brüssel ab. Im Rahmen des morgen in erster Lesung vor dem EU-Parlament zu beratenden Gesetzespakets “Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste” wird aus der geplanten Behörde ein Koordinationsgremium. Die Kompetenzen bleiben damit auf nationaler Ebene, eine “europäische Regulierungsschablone” wird es nicht geben. Offenbar konnten sich die Telekommunikationsunternehmen mit ihrer Forderung durchsetzen, die Besonderheiten und Unterschiede nationaler Märkte zu beachten. Auch die Bundesregierung hatte sich in ihrer Stellungnahme BT-Drs. 16/10146, “Tätigkeitsberichte 2006/2007 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen gemäß § 121 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes und § 47 Abs. 1 des Postgesetzes und Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 121 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes und gemäß § 44 Abs. 1 des Postgesetzes i. V. m. § 81 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes a. F. – Drucksache 16/7700 – Stellungnahme der Bundesregierung” unter den Gesichtspunkten des Bürokratieabbaus und des Grundsatzes der Subsidiarität gegen eine supernationale Regulierungsbehörde gestellt.

Das Scheitern der Behörde ist zugleich auch Scheitern der zuständigen Kommissarin Reding. Konnte sie sich im Rahmen des Verbraucherschutzes mit günstigen Mobilgesprächen im Ausland noch entsprechenden Rückhalts in den Mitgliedsstaaten sicher sein, stand das Projekt der EU-Regulierungsbehörde von Anfang an unter schlechten Vorzeichen. Künftig ist also weiterhin mit Konflikten zwichen Nationalstaaten und Kommission im Rahmen der TK-Regulierung zu rechnen.

Die Verpflichtungsklage im Verwaltungsrecht ist immer dann einschlägig, wenn der Mandant den Erlass eines Verwaltungsaktes oder - unter Aufhebung eines bereits ergangenen, ungünstigeren - den Erlass eines neuen, günstigeren Verwaltungsaktes begehrt.

Hat sich die zuständige Behörde bisher schlicht geweigert, den gewünschten Verwaltungsakt zu erlassen, ist das Angriffsmittel klar - einzig mit der Verpflichtungsklage kann der Mandant zum Ziel kommen.

Ist zuvor ein Verwaltungsakt ergangen, kann bereits die Anfechtung eines Teils möglicherweise den gewünschten Erfolg bringen, etwa wenn eine echte Nebenbestimmung angegriffen werden kann. In den meisten Fällen wird ein solcher Angriff aber nicht erfolgreich sein. Unproblematischer ist es, unter Aufhebung des bereits ergangenen Verwaltungsaktes die zuständige Behörde zur Neubescheidung zu zwingen.

Bei der Antragstellung ist dabei zur Vermeidung eines Kostenrisikos ausnahmsweise zwingend auf eine sorgfältige Antragstellung zu achten. Die Tenorierungsvorschrift des § 113 Abs. 5 VwGO differenziert nämlich danach, ob das Gericht selbst die Verpflichtung der Behörde zum Erlass des konkreten Verwaltungsaktes aussprechen kann (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), oder ob es nur die Behörde dazu verpflichten kann, den Kläger unter Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Ist die Sache nach Satz 1 nicht spruchreif, hat der Kläger aber einen echten Verpflichtungsantrag gestellt, wird er teilweise unterliegen, wenn das Gericht nur ein Bescheidungsurteil nach Satz 2 erlässt. Dieses unnötige Unterliegen verbunden mit der Kostenfolge muss unbedingt vermieden werden. Daher ist bei der Antragstellung sorgsam darauf zu achten, ob die Sache wirklich spruchreif ist.

Sollte Unsicherheit bestehen - etwa, wenn nach eigener Ansicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, dies aber von der Ausgangsbehörde bestritten wird und das Risiko besteht, dass das Gericht dieser Ansicht folgt - sollte zur Sicherheit hilfsweise neben dem Verpflichtungs- auch ein Bescheidungsantrag gestellt werden.

Ein Beispiel für eine solche Fallkonstellation findet sich im TKG. Hat die Beschlusskammer der BNetzA einen Antrag auf Genehmigung von Vorleistungsentgelten nach § 31 TKG durch Beschluss nach § 35 TKG teilweise zurückgewiesen, stellt sich für den Antragsteller die Frage, ob bei der Hauptsacheklage - flankierend zum einstweiligen Rechtsschutz aus § 35 Abs. 5 TKG nach § 123 VwGO - nun der Bescheidungs- oder Verpflichtungsantrag gestellt wird. Denn ob die Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) das Ermessen der BNetzA auf Null reduziert haben oder nicht, wird vermutlich der entscheidende Streitpunkt sein.

Liegt dagegen erkennbar eine sonstige Ermessensentscheidung vor, d.h. keine Spruchreife, darf kein Verpflichtungsantrag sondern lediglich der Bescheidungsantrag gestellt werden.

Die Bundesnetzagentur hat ihren Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse für den Bereich des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), dem Markt Nr. 11 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission, veröffentlicht. Interessant ist der Bericht unter anderem, weil er erste Signale für eine Regulierung im Bereich VDSL enthält.

Diese neue Verpflichtung soll auch Wettbewerbern die Anbindung der TAL an eigene glasfaserbasierte Infrastrukturen für besonders breitbandige Nutzungen der TAL ermöglichen, wie sie auch die DT AG im Rahmen ihres VDSL-Ausbaus im größeren Umfang aufgebaut hat bzw. plant. [Quelle: BNetzA]

Damit zeigt sich, dass die BNetzA sehr wohl - trotz des § 9a TKG - in der Lage ist, auch im Bereich VDSL regulierend einzugreifen (und zwar ex ante). Der Kommission wird das allerdings herzlich egal sein.