Kleinblog | David Klein

Das BVerwG hat am gestrigen Tag entschieden, dass auch gegen Zwischenentscheidungen der BNetzA unter Umständen eine Klage zulässig sein kann (BVerwG 6 C 4.09 – Urteil vom 1. September 2009, noch nicht im Volltext verfügbar).

Schon die Zwischenentscheidungen der Bundesnetzagentur, ein Vergabeverfahren nach Maßgabe bestimmter Vergabebedingungen im Wege der Versteigerung durchzuführen, können von demjenigen angegriffen werden, der geltend machen kann, durch die eine oder andere dieser Festlegungen in seinem Recht auf diskriminierungsfreien Frequenzzugang verletzt zu sein. [Pressemitteilung 55/2009 des BVerwG]

Dem Urteil des BVerwG voran ging das Verfahren vor dem VG Köln (VG Köln, Urteil vom 03.12.2008 – 21 K 3363/07, BeckRS 2009, 33391), das die Klage der Airdata AG gegen die Anordnung der BNetzA noch abwies.

Airdata wehrt sich dagegen, dass die ursprünglich ihr zugeteilten Frequenzen im 2,6-GHz-Band durch die BNetzA gemäß § 61 TKG versteigert werden sollen. Statt nun das Vergabeverfahren abzuwarten, strebt Airdata eine Aufhebung der Versteigerungsanordnung an. Das VG Köln hielt die Anordnung für unselbstständige Verfahrensanordnungen im Sinne des § 44a VwGO, die nicht isoliert angegriffen werden können.

Die Teilentscheidungen I und II schließen das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird mit ihnen nur die abschließende Sachentscheidung vorbereitet. Die mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 ist damit nur ein Teil eines mehrstufigen Verfahrens. [...] Es besteht insoweit Übereinstimmung darüber, dass § 44a S. 1 VwGO dann nicht anwendbar ist, wenn die Verschiebung des Rechtsschutzes auf den Zeitpunkt eines zulässig geltend gemachten Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung zu einer Verletzung der Grundrechte im Allgemeinen oder der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG im Besonderen führen würde. [...] Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es im vorliegenden Verfahren zu solchen Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird der Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur auf das Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert. Irreparable Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so dass auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt bleibt. [VG Köln, Urteil vom 03.12.2008 - 21 K 3363/07, BeckRS 2009, 33391]

Man darf gespannt sein, wie das BVerwG seine Auffassung begründet hat, insbesondere ob es anders als das VG den drittschützenden Charakter von § 55 Abs. 9 TKG bereits vor Festlegung der Vergabebedingungen bejaht hat.

Das Fazit des Bundesverfassungsgerichts kommt der Aufgabe der Rechtsstaatlichkeit gleich:

Das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit der technischen Entwicklung kann daher nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden begriffen werden, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen [...] Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen. [Quelle: BVerfG 2 BvR 902/06, Beschluss vom 16.06.2009, Rn. 71f.]

Oder mit anderen Worten: hat es der Gesetzgeber versäumt, klare Eingriffsbefugnisse für Strafverfolgungsbehörden zu schaffen, dann muss man andere Regeln extensiv analog anwenden. Käme ein Jurastudent im ersten Semester auf die Idee, eine strafprozessuale Eingriffsnorm analog zu Lasten des Beschuldigten oder eines anderen Beteiligten anzuwenden, würde er vermutlich sinnbildlich im Hörsaal gevierteilt.

Allerdings ist angesichts der Stellungnahme des BMJ eine solche Entscheidung nicht verwunderlich:

Ein etwaiger Eingriff in Art. 10 GG sei gemäß § 99 StPO analog gerechtfertigt. Für einen Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails dürften keine engeren Voraussetzungen gelten als für den Zugriff auf in einem Postfach liegende Postsendungen. Andernfalls komme es zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen elektronischer und nicht elektronischer Post. [Quelle: BVerfG 2 BvR 902/06, Beschluss vom 16.06.2009, Rn. 34]

Oder auch hier noch einmal mit einfacheren Worten: der vom Gesetzgeber selbst vorgegebene gesetzliche Rahmen interessiert nicht. Die vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Differenzierung von Telekommunikation und Briefkommunikation interessiert ebenfalls nicht.

Warum gibt es eigentlich noch das “Privileg” aus § 100a StPO?

Kaum hat man die nötigen rechtlichen Rahmenbedingungen geschaffen, kann man sie auch direkt für etwas benutzen, was angeblich nie so vorgesehen war. Zwar ist § 8a Abs. 5 TMG-E (Datenweitergabe zur Strafverfolgung) vom Tisch, aber wer den neuen § 5 ZugErschwG liest, müsste eigentlich stutzen. In § 8a Abs. 5 TMG-E war die Rede von “personenbezogenen Daten”, während § 5 ZugErschwG eine andere Beschreibung der entsprechenden Daten wählt:

Verkehrs- und Nutzungsdaten, die auf Grund der Zugangserschwerung bei der Umleitung auf die Stopp-Meldung anfallen, dürfen nicht für Zwecke der Strafverfolgung verwendet werden. [§ 5 ZugErschwG]

Zunächst mag man begeistert sein, dass der Gesetzgeber sowohl nach den TK-Daten (Verkehrsdaten gemäß § 96 TKG) und Nutzungsdaten nach dem TMG (§ 15 TMG) differenziert, also die Transport- und Inhaltsebene einschließt. Was aber auffällt, ist das Fehlen von Bestandsdaten in dieser Auflistung, z.B. also dem Klarnamen des Anschlussinhabers hinter der IP-Adresse, über die eine Stopp-Meldung angesurft wird. Und in guter Erinnerung an das LG Offenburg muss man erkennen, dass die tatsächlich interessanten Daten, die bei der Umleitung anfallen, für die Strafverfolgung genutzt werden können. Denn der Name des Anschlussinhabers, der sich hinter einer bestimmten IP-Adresse verbirgt, stellt ein Bestandsdatum dar, das nicht in § 5 ZugErschwG genannt und damit privilegiert wird. Denn §§ 161, 163 StPO stehen der Nutzung der im Zusammenhang mit den Sperrlisten gewonnenen Erkenntnissen (vgl. § 160 StPO) gerade nicht entgegen, § 160 Abs. 4 StPO. Mit etwas Kreativität der verfolgenden Behörden besteht mit den gewonnen Daten die nötige Verdachtshöhe, um eine Durchsuchung beim Anschlussinhaber zu begründen.

Wenn man nur eine Strafnorm hätte, die alleine den Aufruf einer Internetseite unter Strafe stellen würde – aber halt, da haben die Justizminister der Länder ja schon etwas in der Hinterhand. Der Plan, § 184b Abs. 4 StGB so zu modifizieren, dass allein das Ansehen kinderpornografischer Schriften tatbestandsmäßig ist, korrespondiert sehr schön mit dem neugefassten § 5 ZugErschwG. Auch wenn ich dem Gesetzgeber zutraue, dass er das nicht einmal beabsichtigt hat. Die Qualität der Gesetzgebung – insbesondere, wenn nicht “outgesourct” wird – hat doch in den vergangenen Jahren erheblich gelitten.

Der Bundesgerichtshof hat in einem kurzen Beschluss (BGH 1 StR 76/09, Beschluss vom 31.03.09) eine fatale, aber im aktuellen Trend liegende Entscheidung getroffen. Demnach unterliegt die Sicherstellung von Emails beim Provider der Regelung zu Poststücken nach § 99 StPO und nicht dem EIngriff in das Telekommunikationsgeheimnis nach § 100a StPO.

Die Verwertung von E-Mails des Angeklagten, welche im Ermittlungsverfahren beschlagnahmt wurden, wobei alle in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angeklagten abgespeicherten – gelesenen und noch nicht gelesenen – E-Mails betroffen waren und erfasst wurden, begegnet letztlich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. […] Vielmehr ist die Beschlagnahme von E-Mails bei einem E-Mail-Provider, welche dort bis zu einem ersten oder weiteren Aufruf abgespeichert sind, auch unter Berücksichtigung des heutigen Kommunikationsverhaltens in jeder Hinsicht vergleichbar mit der Beschlagnahme anderer Mitteilungen, welche sich zumindest vorübergehend bei einem Post- oder Telekommunikationsdiensteleister befinden, bspw. von Telegrammen, welche gleichfalls auf dem Telekommunikationsweg dorthin übermittelt wurden. [BGH aaO, S.2f.]

Bislang ging die Rechtsprechung unterschiedliche Wege, war aber zumeist der Ansicht, dass die Beschlagnahme bzw. Sicherstellung jedenfalls ungelesener Emails der hohen Hürde des § 100a StPO unterliegen (so LG Hamburg, Beschluss vom 08.01.2008 – 619 Qs 1/08, MMR 2008, 186 (186); BVerfG, Entscheidung vom 29.06.2006 – 2 BvR 902/06, MMR 2007, 169 (170); iE auch BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04, NJW 2006, 976 (978)). Diese Ansicht konnte eigentlich nur als Mindestanforderung verstanden werden. Die Wirklichkeit hat längst gezeigt, dass das Nutzerverhalten sich von einem klassischen “Herunterladen” der Emails auf dem eigenen Rechner hin zu einem Webspeicherort verschoben hat. Google und Co bieten riesige Onlinespeicher, die eine bequeme Archivierung von Emails auf den Servern der Anbieter ermöglichen. Dabei hat der Diensteanbieter die Möglichkeit, unbemerkt diese Daten zu indizieren oder auf andere Weise Kenntnis von den gespeicherten Daten zu erhalten. Um diesem “digitalen” Umstand Rechnung zu tragen, also der Tatsache, dass Daten heute in einer Transportsphäre verbleiben, müsste der Schutz dieser Daten unter dem Dach des Telekommunikationsgeheimnis eigentlich ausgeweitet werden (ähnlich auch Störing, Strafprozessuale Zugriffsmöglichkeiten auf E-Mail-Kommunikation, S. 224). Der BGH jedoch geht – trotz erkennbarem technischen Verständnis – auf diese Problematik überhaupt nicht ein. Im Sinne einer ergebnisorientierten Lösung weicht die – systemtisch vollkommen unterschiedliche – Übertragung per Telekommunikation der Briefpost. Für die Praxis bedeutet dies, dass die Hürde des Katalogs aus § 100a Abs. 2 StPO aus der Welt geschaffen ist – die Staatsanwaltschaft wird die Beschlagnahme oder Sicherstellung von Emailkommunikation künftig selbst vornehmen können (in den Grenzen des § 100 StPO). Liest man, dass die Staatsanwaltschaft im obigen Verfahren “alle in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angeklagten abgespeicherten” Emails sichergestellt hat, bedarf es künftig gar keiner TK-Überwachung mehr – man ist ja in der Lage, sämtliche Emails auf diese Art “zu sichern”. Damit ergibt sich eine Parallele zu der jetzt üblichen Praxis, die Datenträger des Beschuldigten – ungeachtet der Daten, die sich tatsächlich auf diesen befinden – zu beschlagnahmen. Auch hier konnte eine Auswertung zum Teil ungelesener Emails unter dem Vorwand der “normalen” Beschlagnahme erfolgen, wenn auch die Anwendung von § 100a StPO in diesen Fällen weitaus strittiger gewesen wäre.

Die im “Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung der Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation” von Viviane Reding ersehnte Regulierungsbehörde auf EU-Ebene wird wohl am morgigen Tag endgültig zu Grabe getragen. Nicht nur die Bundesregierung lehnt die Abgabe von Kompetenzen nach Brüssel ab. Im Rahmen des morgen in erster Lesung vor dem EU-Parlament zu beratenden Gesetzespakets “Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste” wird aus der geplanten Behörde ein Koordinationsgremium. Die Kompetenzen bleiben damit auf nationaler Ebene, eine “europäische Regulierungsschablone” wird es nicht geben. Offenbar konnten sich die Telekommunikationsunternehmen mit ihrer Forderung durchsetzen, die Besonderheiten und Unterschiede nationaler Märkte zu beachten. Auch die Bundesregierung hatte sich in ihrer Stellungnahme BT-Drs. 16/10146, “Tätigkeitsberichte 2006/2007 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen gemäß § 121 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes und § 47 Abs. 1 des Postgesetzes und Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 121 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes und gemäß § 44 Abs. 1 des Postgesetzes i. V. m. § 81 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes a. F. – Drucksache 16/7700 – Stellungnahme der Bundesregierung” unter den Gesichtspunkten des Bürokratieabbaus und des Grundsatzes der Subsidiarität gegen eine supernationale Regulierungsbehörde gestellt.

Das Scheitern der Behörde ist zugleich auch Scheitern der zuständigen Kommissarin Reding. Konnte sie sich im Rahmen des Verbraucherschutzes mit günstigen Mobilgesprächen im Ausland noch entsprechenden Rückhalts in den Mitgliedsstaaten sicher sein, stand das Projekt der EU-Regulierungsbehörde von Anfang an unter schlechten Vorzeichen. Künftig ist also weiterhin mit Konflikten zwichen Nationalstaaten und Kommission im Rahmen der TK-Regulierung zu rechnen.

Die Verpflichtungsklage im Verwaltungsrecht ist immer dann einschlägig, wenn der Mandant den Erlass eines Verwaltungsaktes oder – unter Aufhebung eines bereits ergangenen, ungünstigeren – den Erlass eines neuen, günstigeren Verwaltungsaktes begehrt.

Hat sich die zuständige Behörde bisher schlicht geweigert, den gewünschten Verwaltungsakt zu erlassen, ist das Angriffsmittel klar – einzig mit der Verpflichtungsklage kann der Mandant zum Ziel kommen.

Ist zuvor ein Verwaltungsakt ergangen, kann bereits die Anfechtung eines Teils möglicherweise den gewünschten Erfolg bringen, etwa wenn eine echte Nebenbestimmung angegriffen werden kann. In den meisten Fällen wird ein solcher Angriff aber nicht erfolgreich sein. Unproblematischer ist es, unter Aufhebung des bereits ergangenen Verwaltungsaktes die zuständige Behörde zur Neubescheidung zu zwingen.

Bei der Antragstellung ist dabei zur Vermeidung eines Kostenrisikos ausnahmsweise zwingend auf eine sorgfältige Antragstellung zu achten. Die Tenorierungsvorschrift des § 113 Abs. 5 VwGO differenziert nämlich danach, ob das Gericht selbst die Verpflichtung der Behörde zum Erlass des konkreten Verwaltungsaktes aussprechen kann (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), oder ob es nur die Behörde dazu verpflichten kann, den Kläger unter Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Ist die Sache nach Satz 1 nicht spruchreif, hat der Kläger aber einen echten Verpflichtungsantrag gestellt, wird er teilweise unterliegen, wenn das Gericht nur ein Bescheidungsurteil nach Satz 2 erlässt. Dieses unnötige Unterliegen verbunden mit der Kostenfolge muss unbedingt vermieden werden. Daher ist bei der Antragstellung sorgsam darauf zu achten, ob die Sache wirklich spruchreif ist.

Sollte Unsicherheit bestehen – etwa, wenn nach eigener Ansicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, dies aber von der Ausgangsbehörde bestritten wird und das Risiko besteht, dass das Gericht dieser Ansicht folgt – sollte zur Sicherheit hilfsweise neben dem Verpflichtungs- auch ein Bescheidungsantrag gestellt werden.

Ein Beispiel für eine solche Fallkonstellation findet sich im TKG. Hat die Beschlusskammer der BNetzA einen Antrag auf Genehmigung von Vorleistungsentgelten nach § 31 TKG durch Beschluss nach § 35 TKG teilweise zurückgewiesen, stellt sich für den Antragsteller die Frage, ob bei der Hauptsacheklage – flankierend zum einstweiligen Rechtsschutz aus § 35 Abs. 5 TKG nach § 123 VwGO – nun der Bescheidungs- oder Verpflichtungsantrag gestellt wird. Denn ob die Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) das Ermessen der BNetzA auf Null reduziert haben oder nicht, wird vermutlich der entscheidende Streitpunkt sein.

Liegt dagegen erkennbar eine sonstige Ermessensentscheidung vor, d.h. keine Spruchreife, darf kein Verpflichtungsantrag sondern lediglich der Bescheidungsantrag gestellt werden.

Die Bundesnetzagentur hat ihren Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse für den Bereich des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), dem Markt Nr. 11 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission, veröffentlicht. Interessant ist der Bericht unter anderem, weil er erste Signale für eine Regulierung im Bereich VDSL enthält.

Diese neue Verpflichtung soll auch Wettbewerbern die Anbindung der TAL an eigene glasfaserbasierte Infrastrukturen für besonders breitbandige Nutzungen der TAL ermöglichen, wie sie auch die DT AG im Rahmen ihres VDSL-Ausbaus im größeren Umfang aufgebaut hat bzw. plant. [Quelle: BNetzA]

Damit zeigt sich, dass die BNetzA sehr wohl – trotz des § 9a TKG – in der Lage ist, auch im Bereich VDSL regulierend einzugreifen (und zwar ex ante). Der Kommission wird das allerdings herzlich egal sein.