Kleinblog | David Klein

Das BVerwG hat am gestrigen Tag entschieden, dass auch gegen Zwischenentscheidungen der BNetzA unter Umständen eine Klage zulässig sein kann (BVerwG 6 C 4.09 – Urteil vom 1. September 2009, noch nicht im Volltext verfügbar).

Schon die Zwischenentscheidungen der Bundesnetzagentur, ein Vergabeverfahren nach Maßgabe bestimmter Vergabebedingungen im Wege der Versteigerung durchzuführen, können von demjenigen angegriffen werden, der geltend machen kann, durch die eine oder andere dieser Festlegungen in seinem Recht auf diskriminierungsfreien Frequenzzugang verletzt zu sein. [Pressemitteilung 55/2009 des BVerwG]

Dem Urteil des BVerwG voran ging das Verfahren vor dem VG Köln (VG Köln, Urteil vom 03.12.2008 – 21 K 3363/07, BeckRS 2009, 33391), das die Klage der Airdata AG gegen die Anordnung der BNetzA noch abwies.

Airdata wehrt sich dagegen, dass die ursprünglich ihr zugeteilten Frequenzen im 2,6-GHz-Band durch die BNetzA gemäß § 61 TKG versteigert werden sollen. Statt nun das Vergabeverfahren abzuwarten, strebt Airdata eine Aufhebung der Versteigerungsanordnung an. Das VG Köln hielt die Anordnung für unselbstständige Verfahrensanordnungen im Sinne des § 44a VwGO, die nicht isoliert angegriffen werden können.

Die Teilentscheidungen I und II schließen das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird mit ihnen nur die abschließende Sachentscheidung vorbereitet. Die mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 ist damit nur ein Teil eines mehrstufigen Verfahrens. [...] Es besteht insoweit Übereinstimmung darüber, dass § 44a S. 1 VwGO dann nicht anwendbar ist, wenn die Verschiebung des Rechtsschutzes auf den Zeitpunkt eines zulässig geltend gemachten Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung zu einer Verletzung der Grundrechte im Allgemeinen oder der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG im Besonderen führen würde. [...] Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es im vorliegenden Verfahren zu solchen Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird der Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur auf das Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert. Irreparable Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so dass auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt bleibt. [VG Köln, Urteil vom 03.12.2008 - 21 K 3363/07, BeckRS 2009, 33391]

Man darf gespannt sein, wie das BVerwG seine Auffassung begründet hat, insbesondere ob es anders als das VG den drittschützenden Charakter von § 55 Abs. 9 TKG bereits vor Festlegung der Vergabebedingungen bejaht hat.

Die Verpflichtungsklage im Verwaltungsrecht ist immer dann einschlägig, wenn der Mandant den Erlass eines Verwaltungsaktes oder – unter Aufhebung eines bereits ergangenen, ungünstigeren – den Erlass eines neuen, günstigeren Verwaltungsaktes begehrt.

Hat sich die zuständige Behörde bisher schlicht geweigert, den gewünschten Verwaltungsakt zu erlassen, ist das Angriffsmittel klar – einzig mit der Verpflichtungsklage kann der Mandant zum Ziel kommen.

Ist zuvor ein Verwaltungsakt ergangen, kann bereits die Anfechtung eines Teils möglicherweise den gewünschten Erfolg bringen, etwa wenn eine echte Nebenbestimmung angegriffen werden kann. In den meisten Fällen wird ein solcher Angriff aber nicht erfolgreich sein. Unproblematischer ist es, unter Aufhebung des bereits ergangenen Verwaltungsaktes die zuständige Behörde zur Neubescheidung zu zwingen.

Bei der Antragstellung ist dabei zur Vermeidung eines Kostenrisikos ausnahmsweise zwingend auf eine sorgfältige Antragstellung zu achten. Die Tenorierungsvorschrift des § 113 Abs. 5 VwGO differenziert nämlich danach, ob das Gericht selbst die Verpflichtung der Behörde zum Erlass des konkreten Verwaltungsaktes aussprechen kann (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), oder ob es nur die Behörde dazu verpflichten kann, den Kläger unter Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Ist die Sache nach Satz 1 nicht spruchreif, hat der Kläger aber einen echten Verpflichtungsantrag gestellt, wird er teilweise unterliegen, wenn das Gericht nur ein Bescheidungsurteil nach Satz 2 erlässt. Dieses unnötige Unterliegen verbunden mit der Kostenfolge muss unbedingt vermieden werden. Daher ist bei der Antragstellung sorgsam darauf zu achten, ob die Sache wirklich spruchreif ist.

Sollte Unsicherheit bestehen – etwa, wenn nach eigener Ansicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, dies aber von der Ausgangsbehörde bestritten wird und das Risiko besteht, dass das Gericht dieser Ansicht folgt – sollte zur Sicherheit hilfsweise neben dem Verpflichtungs- auch ein Bescheidungsantrag gestellt werden.

Ein Beispiel für eine solche Fallkonstellation findet sich im TKG. Hat die Beschlusskammer der BNetzA einen Antrag auf Genehmigung von Vorleistungsentgelten nach § 31 TKG durch Beschluss nach § 35 TKG teilweise zurückgewiesen, stellt sich für den Antragsteller die Frage, ob bei der Hauptsacheklage – flankierend zum einstweiligen Rechtsschutz aus § 35 Abs. 5 TKG nach § 123 VwGO – nun der Bescheidungs- oder Verpflichtungsantrag gestellt wird. Denn ob die Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) das Ermessen der BNetzA auf Null reduziert haben oder nicht, wird vermutlich der entscheidende Streitpunkt sein.

Liegt dagegen erkennbar eine sonstige Ermessensentscheidung vor, d.h. keine Spruchreife, darf kein Verpflichtungsantrag sondern lediglich der Bescheidungsantrag gestellt werden.